7.2.1.2 Hoe de wetgever synergie tussen het arbeids- en mededingingsrecht kan bevorderen

Tussen twee private ondernemingen geldt het beginsel van contractsvrijheid. Deze vrijheid wordt in principe enkel ingeperkt wanneer er sprake is van een duidelijke asymmetrische machtspositie van een partij ten opzichte van de andere (zoals gezien in consumentenbescherming en arbeidsrecht).1 Dit beginsel kan opzij worden gezet wanneer ex post blijkt dat een van de partijen geen vrijheid had bij het aangaan van dat contract, bijvoorbeeld doordat een partij ernstig onder druk werd gezet.2 Bij platformwerkers is er ook sprake van een asymmetrische machtspositie die de wetgever kan erkennen om bescherming te bieden. Het is aan de wetgevende macht of toezichthouder – in Nederland kan de Autoriteit Consument en Markt door middel van leidraden ingrijpen – om duidelijke parameters te stellen waarbinnen collectief onderhandeld mag worden, of andere interventies te bewerkstelligen ter bescherming van de platformwerker. Dit zou leiden tot aanzienlijk meer rechtszekerheid voor de semizelfstandige dan het vertrouwen op principes uit de rechtspraak. Ingrepen kunnen (o.a.) plaatsvinden in de vorm van leidraden, groepsvrijstellingen, prijsregulering of het introduceren van basisrechten (zoals het recht op non-discriminatie na het niet aannemen van een klus, of dataportabiliteit om met dezelfde reputatie bij een concurrerend platform aan de slag te gaan).3

Lianos et al. (2018) hebben vier scenario’s uiteengezet voor de toekomst van platformwerk. In het eerste scenario blijft het Hof per geval bekijken van welke mate van zelfstandigheid sprake is. De tweede mogelijkheid is om binnen het mededingingsrecht een aantal categorieën van ‘valse’ zelfstandigheid op te nemen, die uitgesloten worden van de toepassing van het mededingingsrecht om uitbuiting van laagdrempelige arbeid (waar de werkgever een ruime keuze heeft en dit de onderhandelingspositie van de zzp’er beperkt) te voorkomen.4 Een derde scenario is een sterke uitbreiding van het concept van werknemer om ex ante alle platformwerkers in (bijvoorbeeld) ‘offline platformarbeid’ te omvatten en een vierde mogelijkheid bestaat in het herzien van het mededingingsrecht om sociale marktdoelen mee te nemen en daarmee af te stappen van de strikte economische benadering.5 Het eerste scenario staat gelijk aan de huidige benadering en lijkt onwenselijk gezien de grote mate van rechtsonzekerheid en de kosten die verbonden zijn aan het herhaaldelijk procederen. Daarentegen lijkt het vierde scenario – de meeste vergaande ingreep – onwaarschijnlijk om op korte termijn te realiseren.

Het tweede en derde scenario ogen echter veelbelovend. Het minst ingrijpende middel is het aanpassen van de relevante richtsnoeren door de Europese Commissie, wat ook licht kan werpen op wat de Commissie ziet als al dan niet zelfstandige arbeid en wat dit betekent voor de rechten van de platformwerkers om collectief te onderhandelen. Vooral met de speerpunten van Commissie Von der Leyen voor een ‘economie vóór de burger’ en een ‘Europa dat klaar is voor digitalisering’ lijkt een dergelijke wijziging van de prioriteiten van het mededingingsrecht goed denkbaar.6 Dit wordt tevens bevestigd door de uitspraken van Eurocommissaris Vestager dat platformwerkers moeten kunnen samenwerken om hun rechten te beschermen en dat het mededingingsrecht ze daarin niet zal hinderen.7 In maart 20201 opende de Commissie een openbare raadpleging over de vraag hoe gezorgd kan worden dat de Europese mededingingsregels niet in de weg staan aan collectieve onderhandeling door zelfstandigen die dat nodig hebben.8 Het aannemen van nieuwe maatregelen op EU-niveau kan een mogelijke uitkomst van dit proces zijn.

Het uitvaardigen van richtsnoeren (of leidraden) vindt op nationaal niveau reeds plaats, waarbij de nationale mededingingsautoriteiten moeten blijven binnen de grenzen van het Europees mededingingsrecht. In Nederland is door de ACM de Leidraad voor tariefafspraken zzp’ers uitgevaardigd. Hierin heeft de ACM vastgelegd voor welk type afspraken er cao-uitzonderingen gelden. Ingevolge de Leidraad vallen cao-bepalingen binnen de exceptie wanneer ze (i) het resultaat zijn van een sociale dialoog tussen organisaties van werkgevers en werknemers (het aardvereiste) en (ii) rechtstreeks leiden tot een verbetering van de arbeidsvoorwaarden en/of bescherming van de werkgelegenheid (het doelvereiste).9 Het document volgt in de uitleg van die criteria strikt de uitspraak van het Hof in FNV KIEM.10

Hiermee legt de ACM de wijze uit waarop de uitzonderingen op art. 101 VWEU doorwerking krijgen in het Nederlands recht. Waar Daskalova (2018) aangeeft dat het onwaarschijnlijk is dat onder de Europese interpretatie zal worden voldaan aan de eisen die dit artikel stelt aan een uitzondering, hanteert de ACM een brede uitleg waaronder semizelfstandigen bescherming kunnen vinden.11 Volgens de Leidraad mag een groep zzp’ers collectief onderhandelen over o.a. minimumtarieven wanneer er voldaan wordt aan vier criteria12:

Via deze criteria voor een gerechtvaardigde afspraak geeft de ACM door middel van een leidraad zowel gehoor aan het Europese recht als een reële en duidelijke mogelijkheid voor zzp’ers om collectief op te treden. De ACM geeft een uitgebreide uitleg over de eisen die worden gesteld aan ondernemersverenigingen om aan de voorwaarden te voldoen.13 Zodoende vindt de voorgestelde toetsing door advocaat-generaal Wahl toch doorwerking in het Nederlandse mededingingsrecht. Een vergelijkbaar richtsnoer op Europees niveau zou veel duidelijkheid bieden over de toekomst van platformwerkers over de gehele Unie en de bevoegde autoriteiten van de lidstaten.

Een ingrijpender middel is een Algemene Vrijstellingsverordening waarin bepaalde categorieën van laagdrempelige arbeid kunnen worden uitgesloten van de werkingssfeer van het mededingingsrecht. Zo’n aanpak lijkt haalbaar en ook bruikbaar, omdat in een Vrijstellingsverordening duidelijk gespecificeerd kan worden wat toelaatbaar is voor collectief optreden en aan welke criteria dit moet voldoen. Een voorbeeld is de Ierse ‘2002 Competition Act’, waar reeds een onderscheid wordt gemaakt tussen schijnzelfstandigen en ‘echte’ zelfstandigen.14 In deze Competition Act is tevens een toetsingskader opgenomen op basis waarvan de ondernemer zich kan aanmelden voor de uitzondering (dus om aangemerkt te worden als schijnzelfstandige), namelijk als: (i) er geen of minimale economische effecten op de markt plaatsvinden waarin de categorie zelfstandigen opereert, (ii) er geen of minimale verliezen zijn voor de staat en (iii) er op geen andere wijze inbreuk wordt gemaakt op de voorwaarden die worden gesteld door de Competition Act of de gehele rechtsorde (inclusief de Europese rechtsorde).15

Een vergelijkbare uitzondering als in de Ierse wet kan gemaakt worden door de Europese wetgever, waardoor er op pan-Europees niveau duidelijkheid kan worden geschept en de rechten van semizelfstandigen en schijnzelfstandigen geharmoniseerd worden. Verder wijzen Lianos et al. (2018) er ook op dat het mogelijk is voor de Europese wetgever om een verder onderscheid te maken tussen volledig zelfstandigen, semizelfstandigen en schijnzelfstandigen.16 Door af te stappen van het binaire onderscheid tussen zelfstandige en werknemer kan meer flexibiliteit worden gecreëerd in de sociale bescherming van de ‘nieuwe zelfstandigen’ in de dynamische kluseconomie.