16.3.4.3 Uitwerking

In het eerste model wordt de AFM toegevoegd aan de lijst met partijen die de OK kunnen verzoeken om handhavend op te treden in art. 5:73 lid 1 Wft.1 Indien ervoor wordt gekozen de AFM enkel aan te wijzen als verzoekgerechtigde in art. 5:73 lid 1 Wft, zonder dat zij haar bestuursrechtelijke handhavingsbevoegdheden kan inzetten, blijft ook het stelsel van bestuursrechtelijke rechtsbescherming buiten toepassing. Het besluit van de AFM om al dan niet een art. 5:73 lid 1 Wft-verzoek aan de OK te doen is een niet-appellabel besluit tot voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling in de zin van art. 8:3 lid 2 Awb.2^,3 In deze variant ligt de uiteindelijke handhavingsbeslissing dus bij de OK.4 Hiervoor is, mede om die reden, gekozen in de jaarrekeningprocedure; gaat het om beursvennootschappen, dan is de AFM bevoegd naleving af te dwingen via de OK (2:448 lid 2 BWen art. 2:452 lid 2 BW).5 Indien ervoor wordt gekozen dat de AFM de biedplicht bestuursrechtelijk kan handhaven en bovendien naleving kan afdwingen via de OK, ontstaat het risico op samenlopende handhavingstrajecten omdat marktpartijen ook zelf naar de OK kunnen stappen (zie eerder). Dat zou kunnen worden opgelost, door de AFMde bevoegdheid te geven naar de OK te stappen, tenzij marktpartijen dat zelf al doen. Dit systeem werd oorspronkelijk gehanteerd in het kader van de Wet handhaving consumentenbescherming (art. 3:305d BW).6 Toen dat niet goed bleek te werken7, is gekozen voor het enkelvoudige spoor van de bestuursrechtelijke handhaving.8

Een nadeel van deze optie is dat de guidance, die de markt verwacht van de toezichthouder (§ 16.3.4.2 sub II), mogelijk niet goed uit de verf komt.9 De AFM kan immers wel guidance geven in welke gevallen zij zich tot de OK zal wenden, maar er is geen garantie dat de OK, die uiteindelijk “gaat” over de biedplicht, het daar mee eens is. Mogelijk is dat de reden dat in geen van de onderzochte landen waar de toezichthouder guidance verschaft omtrent zijn handhavingsbeleid, de biedplicht wordt gehandhaafd door de rechter (§ 5.9 sub III).10 Dit probleem speelt ook bij de andere, hierna te bespreken opties, zij het in minder sterke mate. Nog een ander, hiermee samenhangend nadeel is dat dit voor de AFM mogelijk een te beperkt mandaat is om guidance te gaan ontwikkelen. Zelfs als dat eventueel in een nadere toelichting verduidelijkt zou worden, dan rijst de vraag of zij, gegeven het feit dat de eigenlijke handhavingsbeslissing bij de OK ligt, voldoende ruimte en aanleiding ziet om beleid te ontwikkelen en te investeren in capaciteit om de praktijk van dienst te kunnen zijn bij concrete vragen.

In het tweede model wordt de AFM belast met de bestuursrechtelijke handhaving van de biedplicht, naast civielrechtelijke handhaving door de OK.11 Dit model is gekozen bij de meldingsplicht voor substantiële deelnemingen van hoofdstuk 5.3 Wft: de AFM kan bestuursrechtelijk optreden en de bevoegde rechtbank civielrechtelijk (art. 5:52 Wft). In geen van de onderzochte landen is dit model gekozen in het kader van de handhaving van de biedplicht. Overwogen kan worden de AFM bovendien de

bevoegdheid te geven naar de OK te stappen om civielrechtelijke handhaving af te dwingen, naast de thans in art. 5:73 lid 1 genoemde partijen. In de regel zullen marktpartijen zelf in staat zijn te beoordelen of civielrechtelijke bescherming nodig is, maar denkbaar is ook dat de AFM, op basis van de haar beschikbare informatie, beter in staat is dat te overzien.

Het voordeel van deze optie is dat de AFM haar volledige bestuursrechtelijke instrumentarium kan inzetten. In de praktijk zal dat afdoende zijn om correcte naleving van de biedplicht te verzekeren. Mocht een partij desalniettemin in gebreke blijven, dan vormt civielrechtelijke handhaving door de OK een stok achter de deur. Een belangrijk nadeel is dat de AFM en de OK in de uitoefening van hun onderscheiden taken tot verschillende inzichten kunnen komen.12^,13 Dit heeft nadelige gevolgen voor eventuele guidance door de AFM: het enkele feit dat de OK tot een andersluidend oordeel zou kunnen komen, zou al ernstig afbreuk kunnen doen aan de effectieve werking daarvan. Een oplossing zou kunnen zijn dat de OK enkel mag oordelen over het al dan niet opleggen van sancties en niet ook of de biedplicht geschonden is; die beslissing is aan de AFM.14 Dat zou met zich brengen dat de AFM de eerste halte is voor partijen die menen dat de biedplicht is geschonden; pas nadat zij zich heeft uitgesproken – en eventueel als hoger beroep is doorlopen (vgl. hierna sub IV) – is een gang naar de OK mogelijk. Een andere oplossing, die het beslissingsprimaat bij de OK laat, is het uitrusten van de AFMmet de bevoegdheid om ontheffing te verlenen van de biedplicht in een beperkt aantal acting in concertsituaties; in alle andere gevallen heeft de OK het laatste woord.15 Overwogen zou kunnen worden om de AFM naast andere belanghebben de bevoegdheid te geven de OK te verzoeken om handhavend op te treden (vgl. sub I). Aldus wordt bereikt dat de AFM beslissingsbevoegd wordt waar het gaat om bepaalde acting in concert-situaties en dienaangaande op een zinvolle manier guidance kan verlenen zonder dat dat er over de hele linie toe leidt dat de OK geen rol speelt. Bovendien wordt samenloop van handhavingstrajecten vermeden.