10.11 Conclusie

Een onderbouwing voor de toepasselijkheid van de ernstigverwijtmaatstaf bij de beoordeling van externe bestuurdersaansprakelijkheid ontbrak in Ontvanger/ Roelofsen. De Hoge Raad verwees weliswaar naar New Holland Belgium/ Oosterhof, maar hoewel daarin terminologie werd gebruikt die leek op de ernstigverwijtmaatstaf werd de ernstigverwijtmaatstaf daarin niet gehanteerd. Verdedigd kan worden dat de introductie van de ernstigverwijtmaatstaf in het leerstuk van externe bestuurdersaansprakelijkheid uitsluitend verband hield met terminologie die is gehanteerd in het arrest New Holland Belgium/Oosterhof, zonder dat die terminologie een daadwerkelijke juridisch inhoudelijke betekenis had. Voor zover met de introductie van de ernstigverwijtmaatstaf in het leerstuk van externe bestuurdersaansprakelijkheid beoogd is de normen voor interne en externe bestuurdersaansprakelijkheid te uniformeren, moet worden vastgesteld dat die normatieve convergentie wetsystematisch en wetshistorisch niet goed te rechtvaardigen lijkt.

De ernstigverwijtmaatstaf en het sinds Ontvanger/Roelofsen bestaande toetsingsmodel kunnen in tegenstelling tot de arresten Van Dullemen/Sala en Beklamel voorts niet als rechtsverfijning worden aangemerkt. De inhoudelijke criteria die de Hoge Raad heeft geformuleerd vóór het arrest Ontvanger/ Roelofsen, aan de hand waarvan het handelen/nalaten van de bestuurder in het kader van externe bestuurdersaansprakelijkheid wordt getoetst, zijn immers ongewijzigd. Dit blijkt afdoende uit de verwijzing door de Hoge Raad in Ontvanger/Roelofsen naar het arrest New Holland Belgium/Oosterhof waarin wordt verwezen naar de standaardarresten Beklamel en Van Dullemen/Sala waarin de Beklamel-norm en de zogenoemde nakomingsfrustratie-norm zijn ontwikkeld. Deze criteria zijn goed toepasbaar op bestuurders van alle soorten rechtspersonen, zonder dat relevant is of het een bestuurder betreft van een voetbalvereniging of van een multinational en zonder dat relevant is of de rechtspersoon een onderneming drijft of niet. De ‘hoge drempel voor aansprakelijkheid’ in de vorm van de ernstigverwijtmaatstaf bestond toen nog niet. Steeds stond centraal de vraag of de bestuurder persoonlijk een zorgvuldigheidsnorm had geschonden.

In Spaanse Villa heeft de Hoge Raad overwogen dat een onderscheid bestaat tussen externe bestuurdersaansprakelijkheid en een ‘gewone’ onrechtmatige daad. Daarbij overwoog de Hoge Raad dat niet de gewone regels van onrechtmatige daad gelden, maar een hogere drempel voor aansprakelijkheid in de vorm van de verzwaarde maatstaf van het ernstig verwijt. Hiermee is de Hoge Raad mijns inziens afgeweken van zijn verplichting om de wet toe te passen. Hij is rechtsvormend (in de strikte zin) te werk gegaan, waarbij de nodige staatsrechtelijke vraagtekens moeten worden geplaatst. Gelet op de uitkomst van de hierboven uiteengezette rechtstheoretische analyse van de onderbouwing van de ernstigverwijtmaatstaf, dient de vraag te worden gesteld of dit eigenlijk wel de bedoeling was van de Hoge Raad. De onderbouwing van de verhoogde drempel voor aansprakelijkheid in de vorm van de ernstigverwijtmaatstaf door de Hoge Raad in Hezemans Air en RCI/Kastrop, inhoudende dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de rechtspersoon, is rechtstheoretisch namelijk niet goed te verdedigen. Het gaat voorbij aan de beginselen van rechtspersoonlijkheid en rechtssubjectiviteit, die de werkelijke redenen vormen waarom een bestuurder geen aansprakelijkheidsrisico’s hoeft te vrezen als hij zich maatschappelijk betamelijk gedraagt in de uitoefening van zijn (vertegenwoordigings)functie. De termen ‘primair’ en ‘secundair daderschap’ omschrijven het gevolg van rechtspersoonlijkheid, maar vormen geen grondslag voor een rechtvaardiging voor het hanteren van een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid. Bestuurders worden al ‘beschermd’ door rechtspersoonlijkheid en rechtssubjectiviteit. Indien zij als rechtssubject persoonlijk geen rechtsnorm jegens een benadeelde schenden, zijn zij per definitie niet aansprakelijk. Dat komt vanwege het in het aansprakelijkheidsrecht geldende uitgangspunt dat eenieder in beginsel alleen voor zijn eigen daden en nalatigheden aansprakelijk is te houden. De onderbouwing dat een hoge drempel voor aansprakelijkheid wordt gerechtvaardigd door een maatschappelijk belang dat de bestuurder moet kunnen ondernemen, is voorts rationeel niet te rechtvaardigen. Er bestaat geen maatschappelijk belang dat een dergelijke drempel rechtvaardigt en het doet geen recht aan het feit dat veel rechtspersonen geen onderneming drijven.

De Beklamel-norm laat bovendien zien dat voor de bestuurder in de praktijk van een Beklamel-situatie juist geen ‘hoge drempel voor aansprakelijkheid’ bestaat. Een bestuurder die namens de rechtspersoon een overeenkomst aangaat, loopt namelijk juist een groter risico dan de werknemer die op last van de bestuurder die overeenkomst namens de rechtspersoon aangaat. De reden daarvoor is dat (i) de bestuurder gelet op de objectieve toets (zie par. 3.7.4 en par. 3.7.7) wordt geacht over een bepaalde mate van geobjectiveerde wetenschap te beschikken (‘wist of moet hebben geweten’) en (ii) de bestuurder een bewaarnemersrol voor de rechtspersoon inneemt, die tevens een maatschappelijke functie heeft in het rechtsverkeer (zie par. 10.8). Hierdoor zal hij sneller dan de werknemer een maatschappelijke betamelijkheidsnorm en dus een zorgvuldigheidsnorm schenden jegens een derde met wie de rechtspersoon contracteert. Als men dus al over hoge of lage drempels voor aansprakelijkheid zou moeten spreken, hetgeen wij in mijn visie niet zouden moeten doen gelet op rechtspersoonlijkheid en rechtssubjectiviteit, dan zou men moeten concluderen dat de Beklamel-norm zelfs leidt tot een lagere drempel van aansprakelijkheid voor de bestuurder. Dat is een merkwaardige vaststelling. Terwijl enerzijds de Beklamel-norm nog staat als een huis spreekt anderzijds de Hoge Raad namelijk van een ‘hoge drempel voor aansprakelijkheid’ van bestuurders. Dat leidt tot onduidelijkheid en rechtsonzekerheid voor bestuurders, rechtspersonen en derden.

Ondanks het voorgaande is de jurisprudentie van de Hoge Raad breed en veelal kritiekloos overgenomen. Er bestaat weinig (openlijke) discussie over de regel dat sprake zou moeten zijn van een ernstig verwijt om tot externe bestuurdersaansprakelijkheid te komen. De introductie van de uniforme maatstaf werd in de literatuur eerder zelfs gesteund in het streven naar normatieve convergentie.1 De toepassing van de ernstigverwijtmaatstaf in de casuïstiek van externe bestuurdersaansprakelijkheid en het streven naar uniforme criteria, leidt naar mijn mening echter tot gekunstelde geformuleerde rechtsregels (ongewone regels van onrechtmatige daad), die geen verduidelijking bieden van de omstandigheden waaronder een bestuurder van een vennootschap persoonlijk jegens een derde aansprakelijk kan zijn. Ook Timmerman heeft in dit verband onlangs nog geconstateerd dat het begrip ‘ernstig verwijt’ een complex karakter heeft.2Art. 6:162 BW, zijnde een gewone onrechtmatige daad, is de wettelijke grondslag voor externe bestuurdersaansprakelijkheid. De bestuurder valt jegens de derde persoonlijk een verwijt te maken (van het schenden van een zorgvuldigheidsverplichting/plegen van een onrechtmatige daad) of niet. Als het verwijt niet ‘persoonlijk’ is, is er in het geheel geen verwijt te maken. Als wel persoonlijk een verwijt valt te maken, is het niet nodig dat het verwijt ‘ernstig’ of zelfs ‘voldoende ernstig’ is om tot aansprakelijkheid te komen. Het hanteren van een ‘hoge drempel voor aansprakelijkheid’, omdat geen sprake zou zijn van een ‘gewone’ onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW, vormt een afwijking van de wettelijke norm waarmee de Hoge Raad aan rechtsvorming in strikte zin heeft gedaan. Daar zijn staatsrechtelijke bedenkingen bij te plaatsen (zie par. 2.3).

Tot slot, waarom moest in de arresten Spaanse Villa en Hezemans Air tot de Hoge Raad worden doorgeprocedeerd? Is het zo ingewikkeld om vast te stellen dat een persoon onzorgvuldig handelt als hij persoonlijk en tegen beter weten in een echtpaar adviseert om met pensioengelden op vooruitbetaling in Spanje een villa te kopen, terwijl hij weet dat deze villa afgebroken wordt nog voordat deze is afgebouwd (Spaanse Villa)? Dat lijkt mij niet. Was Hezemans Air een ingewikkelde zaak? In die zaak trad de rechtspersoon als tussenpersoon van een verkoper op. Deze verkoper had de bestuurder van de rechtspersoon een volmacht gegeven om namens hem te handelen waarbij hij deze bestuurder de instructie had gegeven de koper mede te delen de koopprijs rechtstreeks naar de verkoper over te maken. De bestuurder volgde die instructie niet op en liet de koopprijs naar de rechtspersoon overmaken, waarna hij deze koopprijs wegsluisde. Met dit – weliswaar eenvoudig weergegeven – feitencomplex moet de conclusie dat de bestuurder aansprakelijk is mijns inziens niet zo ingewikkeld zijn. Toch concludeerden de rechtbank, het hof en de advocaat- generaal dat geen sprake was van persoonlijke aansprakelijkheid, terwijl de Hoge Raad, mijns inziens terecht, uiteindelijk wel tot aansprakelijkheid concludeerde. Waarom kwam die conclusie pas bij de Hoge Raad? In mijn ogen kan het antwoord op die vraag niet los worden gezien van de complexiteit die de ernstigverwijtmaatstaf in het recht heeft gebracht. De uitkomst van de zaak RCI/Kastrop, bij welke uitkomst naar mijn mening toch wel vraagtekens zijn te plaatsen (zie par. 10.2.6, kan evenmin los worden gezien van de complexiteit die de ernstigverwijtmaatstaf in het recht heeft gebracht.

Het zou gelet op al het voorgaande naar mijn mening de rechtszekerheid en de kwaliteit van rechtspraak ten goede komen als de Hoge Raad zou teruggaan naar het tijdperk waarin de ernstigverwijtmaatstaf nog niet was geïntroduceerd in het externe bestuurdersaansprakelijkheidsrecht. De Hoge Raad zou art. 6:162 BW weer zuiver moeten toepassen en de Hoge Raad zou derhalve weer rechtsverfijnend te werk moeten gaan, zoals de Hoge Raad dat ook gedaan heeft in de richtinggevende arresten Van Dullemen/Sala en Beklamel. Zoals Bartman schreef in zijn commentaar op Hezemans Air, “Het betreft weliswaar ons hoogste rechtscollege, maar tenslotte blijft het mensenwerk”.3 Terug naar de basis kan geen kwaad. De centrale vraag in de voornoemde richtinggevende arresten was uitsluitend of de bestuurder persoonlijk een zorgvuldigheidsnorm jegens de derde had geschonden, hetgeen werd beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Uit deze rechtspraak blijkt duidelijk waar het daarbij om draait. Als bestuurder van een rechtspersoon heeft de natuurlijk persoon (i) een bepaalde kennisvoorsprong4 ten opzichte van de wederpartij (wist of behoorde te weten; vgl. de Beklamel-norm) en (ii) het in zijn macht de rechtspersoon al dan niet bepaalde handelingen te laten verrichten en/of verplichtingen te laten aangaan en nakomen (vgl. de nakomingsfrustratie-norm uit Van Dullemen/Sala). In feite gaat het dus om een vorm van gevaarzetting.5 Als de bestuurder niet zorgvuldig met die kennis of die machtspositie omgaat jegens derden, schendt hij persoonlijk een zorgvuldigheidsnorm en is de bestuurder primair aansprakelijk voor de schade die dáárdoor is ontstaan. De vraag of het onrechtmatig handelen van de bestuurder kan worden toegerekend aan de rechtspersoon, is in verband met de vaststelling van deze aansprakelijkheid niet relevant.6 Verstijlen stelt mijns inziens – overigens om andere redenen – terecht dat het vanuit het oogpunt van de rechtsontwikkeling is te prefereren de discussie te laten verlopen langs de lijn van de voor de bestuurder in de relatie tot (onder meer) wederpartijen van de vennootschap te stellen normen.7 Daar sta ik volledig achter.