7.2.1 Hoofdregel: artikel 24 Rv houdt stand

Slechts als de effectieve rechtsbescherming daartoe dwingt behoort de bepaling van nationaal procesrecht buiten toepassing te blijven, tenminste voor zover er sprake is van een indirecte botsing tussen het EU-recht en de bepaling van het nationale procesrecht, zo bleek in hoofdstuk vijf. Het criterium om te bepalen of de effectieve rechtsbescherming het buiten toepassing laten van de bepaling van nationaal recht vereist, is of “[partijen] in het hoofdgeding de mogelijkheid wordt ontnomen om naar behoren (…) het [EU-recht] aan te voeren.”1 Kortom, bestaat er een reële kans om ergens in de procedure voor de overheidsrechter het EU-recht ter sprake te brengen of belet artikel 24 Rv die mogelijkheid?

In de Van Schijndel-zaak liet het HvJ EU de uit het lijdelijkheidsbeginsel voortvloeiende regel dat de rechter is gebonden aan de rechtsstrijd intact, terwijl daardoor het EU-recht niet geëffectueerd werd. Dat hing samen met het feit dat het in die zaak centraal staande artikel 101 VWEU wel degelijk ter sprake had kunnen komen voor de overheidsrechter, zij het dat de partijen er zelf de relevante feiten voor moesten aandragen.

In 2007 kwam de lijdelijkheid van de rechter wederom aan de orde in de bestuursrechtelijke Van der Weerd-zaak. De reikwijdte ervan is echter niet beperkt tot bestuursrechtelijke geschillen. Het betrof een juridische nasleep van de MKZ-uitbraak in Nederland in 2001. Naar aanleiding daarvan waren bij Van der Weerd maatregelen getroffen door de directeur van de Rijksdienst voor de keuring van vee en vlees, terwijl hij daartoe niet bevoegd was op grond van de toepasselijke EU-richtlijn. Dit werd echter niet aangevoerd door Van der Weerd, maar wel ambtshalve opgemerkt door het Nederlandse bestuursrechtelijke College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb). Het CBb kon niet zelf overgaan tot ambtshalve toepassing van die omzettingswetgeving, omdat – in privaatrechtelijke terminologie – het dan buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou treden. Wat dat betreft, zo stelt het CBb ook nadrukkelijk, is de zaak-Van der Weerd vergelijkbaar met de zaak-Van Schijndel.2 Na te hebben verklaard hoe de eerdere rechtspraak met betrekking tot het ambtshalve aanvullen van EU-recht moet worden begrepen, oordeelt het HvJ EU als volgt:

Hiermee wordt het bovenstaande nog maar eens bevestigd. Alleen als partijen geen daadwerkelijke mogelijkheid hebben gehad om ergens in de procedure voor de overheidsrechter het EU-recht ter sprake te brengen, dient in te worden gegrepen op de bepaling van nationaal recht die hen deze mogelijkheid ontneemt.4 En dat is niet het enige interessante punt. Dit geldt, “ongeacht het belang [van deze bepaling] voor de communautaire rechtsorde”. Hier volgt inderdaad uit dat “het EU-recht bepalingen kent die meer en minder belangrijk zijn.”5 Vooral volgt hier echter uit dat de afweging in een dergelijk geval niet anders is. Ook als een rechtsgrond van EU-recht van openbare orde aan de orde is, blijft voor de vraag of bepalingen van nationaal recht die indirect botsen met die rechtsgrond van EU-recht moeten wijken, bepalend, of deze bepaling van nationaal recht partijen daadwerkelijk de mogelijkheid ontneemt om de rechtsgrond van EU-recht ergens in de procedure voor de overheidsrechter aan te voeren. Wat precies de rol van de openbare orde in dit geheel is, zal in het volgende hoofdstuk worden besproken.

Het valt moeilijk in te zien dat artikel 24 Rv zou moeten wijken voor het EU-recht bij een indirecte botsing tussen beide. Immers, partijen zullen in een dergelijk geval toch nog steeds voldoende mogelijkheden hebben om rechtsgronden van EU-recht ergens in de procedure voor de overheidsrechter naar voren te brengen. Om te bepalen wanneer de rechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd moet treden teneinde de effectiviteit van het EU-recht te verzekeren, zal moeten worden bepaald wanneer de rechter dit naar nationaal recht mag doen. Immers, een plicht tot ambtshalve toepassing van EU-recht kan ook voortvloeien uit het gelijkwaardigheidsbeginsel. Dan komt het aan op de vraag of een bepaling van EU-recht gelijk te stellen is aan een bepaling van nationaal procesrecht die van openbare orde is, want naar Nederlands civiel procesrecht kan de rechter pas buiten de grenzen van de rechtsstrijd treden als er anders rechtsgevolgen dreigen die niet ter vrije beschikking van partijen staan. Op dit aspect wordt, als gezegd, in het volgende hoofdstuk ingegaan.