7.6.1 Inleiding

Bij de totstandkoming van een grensoverschrijdende (outbound) fusie van een vennootschap waarbij certificaten van aandelen zijn uitgegeven is nog van belang wat de positie is van certificaathouders die niet uittreden. De aandelen waarvan zij de certificaten houden verdwijnen bij de fusie.1 Bijkomend aspect is dat veel landen het wezen van certificering niet kennen. Dat kan gevolgen hebben voor de positie van de certificaathouder. Zeker wanneer het betreft een houder van certificaten in een Nederlandse kapitaalvennootschap welke met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven. Deze zal de rechten welke hij op grond van de Nederlandse wet heeft verliezen. De notaris dient zich hiervan bewust te zijn. Ik zie geen verplichting voor hem de certificaathouders er op te wijzen dat zij bij een grensoverschrijdende fusie mogelijk hun rechten verliezen. Daarvoor is geen formeel kader geschapen en een dergelijke informatieplicht valt niet in algemene zin onder het materiële kader.2 Een ruime interpretatie van zijn woorden zou tot de conclusie kunnen leiden dat de Minister daar anders over denkt. In de wetsgeschiedenis rondom de flex-BV heeft hij betoogd: `Voorts is van belang dat zowel bij de oprichting van een bv als bij wijziging van de statuten als bij levering of uitgifte van een aandeel de tussenkomst van de notaris is voorgeschreven. Het ligt in de rede dat de notaris partijen die minder goed zijn ingevoerd in het bv-recht waarschuwt voor mogelijke nadelige gevolgen van statutaire regelingen en hen in voorkomend geval wijst op de mogelijkheid om de besluitvorming tegen te houden of ervoor te zorgen dat een regeling niet voor hen geldt.'3

Zijn woorden doen mij niet van gedachten veranderen. Dit neemt echter niet weg dat er in een vroeg stadium al kan worden ingespeeld op een mogelijke toekomstige grensoverschrijdende fusie of dat wanneer een grensoverschrijdende fusie aan de orde is er nadere regelingen rondom een certificering worden getroffen.

Steeds zal het gaan om een outbound fusie. Bij een inbound fusie zijn er twee mogelijkheden. De eerste is dat de vennootschap wier aandelen zijn gecertificeerd de verkrijgende vennootschap is. De vennootschap blijft dan bestaan. De certificering zal doorgaans ook in stand (kunnen) blijven. De tweede mogelijkheid is dat de vennootschap wier aandelen zijn gecertificeerd als verdwijnende vennootschap optreedt. Ten aanzien van die vennootschap is de situatie met betrekking tot de certificering niet anders dan bij een nationale fusie. Hierna besteed ik aandacht aan de outbound situatie.