7.5.2 Gronden voor ontbinding van een nationale fusie

De rechter kan een fusie alleen vernietigen:

De eerste grond zou zich kunnen voordoen wanneer een notaris die niet bevoegd is de akte te ondertekenen toch tekent. Daarvan kan sprake zijn wanneer de notaris een waarnemer heeft aangewezen. Die aanwijzing maakt zijn waarnemer met uitsluiting van hemzelf bevoegd. De akte mist in dat geval authenticiteit.

In de fusiewetgeving is een aantal artikelen van beschermende aard opgenomen. De niet naleving van een aantal van deze artikelen heeft tot gevolg dat de rechter tot vernietiging van de fusie kan besluiten.

Artikel 310 lid 5 bepaalt dat een ontbonden rechtspersoon niet mag fuseren indien reeds uit hoofde van de vereffening uitkeringen zijn gedaan.2 Op dat moment heeft vennootschappelijk vermogen de vennootschap verlaten. De liquidatie is feitelijk aangevangen. In lid 6 is bepaald dat een rechtspersoon evenmin mag fuseren gedurende faillissement of surseance van betaling.3 Het bepalende moment is het passeren van de akte. Er is geen bezwaar tegen het voorbereiden van een fusie door een vennootschap die in staat van faillissement verkeert mits het faillissement maar is opgeheven op het moment dat de fusieakte gepasseerd wordt.

In artikel 316 lid 4 is voorgeschreven dat, indien tijdig verzet is gedaan, de fusieakte eerst mag worden verleden zodra het verzet is ingetrokken of de opheffing van het verzet uitvoerbaar is.

Artikel 318 lid 2 tot slot, regelt de door de notaris af te geven voetverklaring onder de akte van fusie.

Het behoort tot de taak van de notaris na te gaan of van een situatie als hier bedoeld sprake is. In § 4.3.4 gaf ik aan dat de verklaring met zich meebrengt dat de notaris de rechtshandelingen waarop de verklaring ziet, moet nalopen, maar dat van hem geen inhoudelijke toets verwacht wordt. De vernietiging behoort dan ook alleen aan de orde te komen als de verklaring ontbreekt. In die zin concludeerde ook de A-G bij de Hoge Raad Timmerman in zijn conclusie in het cassatieberoep dat werd ingesteld in de hierna aan te geven HES-zaak.4Ik citeer twee van de rechtsoverwegingen:

`6.47 In onderdeel 2 (op p. 21) werkt het middel klacht 1 uit. Deze klacht is gebaseerd op de stelling dat art. 2:323 lid 1 sub b jo. 318 lid 2 BW meebrengt dat een fusie wel degelijk vernietigbaar is wegens het niet naleven van art. 2:318 lid 2 BW, indien de notaris aan de voet van de fusieakte wel heeft verklaard dat haar is gebleken dat alle voorschriften zijn nageleefd, maar zij dit niet (naar waarheid) kon verklaren omdat zij haar (zwaarwegende) onderzoeksplicht in ernstige mate heeft verzaakt.

6.48 Art. 2:323 lid 1 sub b BW luidt als volgt: "De rechter kan een fusie alleen vernietigen [...J wegens het niet naleven van artikel [..J 318 lid 2; "Art. 318 lid 2 BW luidt als volgt:

"Aan de voet van de akte [de notariële akte van fusie, opmerking A-GJ verklaart de notaris dat hem is gebleken dat de vormvoorschriften in acht zijn genomen voor alle besluiten die deze en de volgende afdeling en de statuten voor het totstandkomen van de fusie vereisten en dat voor het overige de daarvoor in deze en de volgende afdeling en in de statuten gegeven voorschriften zijn nageleefd. " Voor de beoordeling van rechtsoverweging. 4.32 van het hof is het de vraag wat het karakter van de voetverklaring van de notaris is en hoe "wegens het niet naleven van" in de zin van art. 2:323 lid 1 sub b BW moet worden opgevat. De gedachte achter de door de notaris af te leggen voetverklaring is dat de controle op de naleving van de wettelijke en statutaire (vorm)voorschriften die bij de fusie in acht dienen te worden genomen, aan de notaris is opgedragen. In zoverre heeft de notaris een onderzoeksplicht. Maar de notaris doet met deze verklaring geen uitspraak over de geldigheid van de in het kader van de fusie verrichte rechtshandelingen en over de rechtmatigheid van de fusie. Het oordeel daarover is voorbehouden aan de rechter. De notaris behoeft buiten de hem opgedragen controle op de vormvereisten niet te verklaren dat de betreffende handelingen daadwerkelijk zijn verricht. Voor de geldigheid van de verrichte handelingen staat hij niet in. De betreffende vernietigingsgrond in art. 2:323 lid 1 sub b BW doelt alleen op het door de notaris niet afgelegd hebben van de voetverklaring, met andere woorden het ontbreken van de voetverklaring. Op grond van een en ander heeft het hof met zijn overweging in rechtsoverweging. 4.32 niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. De klacht moet dan ook falen.'5

Het besluit van de algemene vergadering tot fusie dient geldig en onaantastbaar te zijn. Wanneer daarvan geen sprake is, is er sprake van een gebrek dat leidt tot een grond voor vernietiging. Met name het aanwezig zijn van een grond voor vernietiging van een besluit van de algemene vergadering is een moeilijk in te schatten grond. Het is aan de rechter om marginaal te toetsen of een besluit tot fusie genomen is in strijd met de redelijkheid en de billijkheid.6

Artikel 317 lid 5 schrijft voor een fusie van een stichting goedkeuring van de rechter voor, tenzij de statuten het mogelijk maken alle bepalingen daarvan te wijzigen.