7.5.2 Inhoud regeling

De pre-pack die op basis van het richtlijnvoorstel moet worden opgenomen in de nationale wetgeving van de lidstaten van de EU, bestaat uit een voorbereidingsfase en een liquidatiefase (art. 19 lid 1 Richtlijnvoorstel). Artikel 20 lid 2 Richtlijnvoorstel maakt duidelijk dat de liquidatiefase moet worden beschouwd als een procedure die is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder in de zin van artikel 5 lid 1 OVO-richtlijn. De Europese Commissie wil hiermee duidelijk maken dat de faillissementsuitzondering uit de OVO-richtlijn ook van toepassing is op de pre-pack.

De voorbereidingsfase start met de benoeming van een monitor (art. 22 lid 1 Richtlijnvoorstel), de figuur die in WCO I beoogd curator wordt genoemd en in het vervolg van deze paragraaf ook verder zo door mij zal worden aangeduid. De beoogd curator moet het verkoopproces rechtvaardigen, degene die het beste bod heeft gedaan aanbevelen als koper van de onderneming en verklaren of de verkoop niet leidt tot een overduidelijke schending van de best-­interest-of-creditors test, wat inhoudt dat geen enkele schuldeiser met de pre-pack slechter af is dan bij stuksgewijze verkoop van de boedel.1 Lidstaten moeten ervoor zorgen dat de beoogd curator bij de opening van de liquidatiefase wordt aangesteld als curator (art. 25 Richtlijnvoorstel).

In beginsel wordt de onderneming in de liquidatiefase verkocht aan degene die tijdens de voorbereidingsfase het beste bod heeft gedaan. Lidstaten mogen toestaan dat tijdens de liquidatiefase een openbare veiling wordt gehouden. Een dergelijke veiling moet worden gestart binnen twee weken na opening van de liquidatiefase en mag niet langer dan vier weken duren (art. 26 lid 2 in verbinding met art. 24 lid 3 Richtlijnvoorstel). Het beste bod dat tijdens de voorbereidingsfase is uitgebracht, wordt gebruikt als stalking horse. Aan bieders tijdens de voorbereidingsfase mogen prikkels worden toegekend om het beste bod uit te brengen, bijvoorbeeld door het vergoeden van gemaakte kosten of het toekennen van een break up fee.2 Er moet wel voor worden gewaakt dat de aangeboden prikkels proportioneel zijn en geen afschrikwekkend effect hebben op mogelijke bieders tijdens de liquidatiefase.

De onderneming mag worden verkocht aan een gelieerde partij. Van belang is dan wel dat de relatie tot de schuldenaar tijdig wordt meegedeeld aan de beoogd curator en de rechtbank, andere partijen in het verkoopproces op de hoogte worden gesteld van het bestaan van gelieerde partijen en hun relatie tot de schuldenaar en niet-gelieerde partijen voldoende tijd krijgen om een bod uit te brengen (art. 32 lid 1 Richtlijnvoorstel). Voor het geval uitsluitend door een gelieerde partij een bod is uitgebracht, moeten lidstaten aanvullende maatregelen treffen. Een van die maatregelen is dat het bod niet geaccepteerd mag worden als het bod niet voldoet aan de best-interest-of-creditors test (lid 2). De beoordeling van de verkoop aan een gelieerde partij moet dus nauwkeuriger worden onderzocht. Er moet worden afgezien van verkoop aan een gelieerde partij als het bod van de gelieerde partij niet voldoet aan de best-interest-of-creditors test, terwijl bij verkoop aan een derde partij slechts moet worden beoordeeld of de verkoop niet leidt tot een overduidelijke schending van deze toets.3

Schuldeisers en aandeelhouders moeten het recht krijgen te worden gehoord voordat de verkoop van (een deel van) de onderneming van de schuldenaar wordt goedgekeurd. Lidstaten moeten gedetailleerde regels opstellen om de effectiviteit van het recht om te worden gehoord te verzekeren (art. 34 lid 1 Richtlijnvoorstel). De invulling van deze regels wordt overgelaten aan de lidstaten. Van het recht om gehoord te worden mag worden afgeweken als schuldeisers op grond van de rangorde in het geheel geen recht hebben op een uitkering of als het belang van aandeelhouders in de vennootschap op grond van de rangorde geen financiële waarde heeft.

Lidstaten mogen het recht om gehoord te worden ook onthouden aan een schuldeiser die een vordering heeft die voortvloeit uit een wederkerige overeenkomst (executory contract) die is ontstaan voor de goedkeuring van de verkoop van de onderneming en bij het aangaan van de voorgestelde transactie volledig wordt voldaan (lid 2). Het doel van deze uitzondering is dat het recht om te worden gehoord niet hoeft te worden toegekend aan een partij zonder belang. Waarom de tweede uitzondering is beperkt tot creditors of executory contracts is onduidelijk. Als dergelijke schuldeisers er geen belang bij hebben te worden gehoord, dan geldt dat ook voor schuldeisers van wie de vordering die voortvloeit uit een andere grondslag volledig wordt voldaan. Overigens is het de vraag of schuldeisers die bij het aangaan van de transactie volledig worden voldaan geen belang hebben bij het recht om te worden gehoord. Afgezien van andere belangen dan schuldeisersbelangen kunnen dergelijke schuldeisers juist hun steun uitspreken voor de transactie en zo tegenwicht bieden aan partijen die bezwaren hebben tegen de transactie.

Het richtlijnvoorstel biedt een aantal voorzieningen om de pre-pack mogelijk te maken. Lidstaten moeten de mogelijkheid bieden gedurende de voorbereidingsfase een afkoelingsperiode af te laten kondigen (art. 23 Richtlijnvoorstel). Verder kent het voorstel een regeling over wederkerige overeenkomsten. Als dergelijke overeenkomsten noodzakelijk zijn voor de voortzetting van de onderneming, moeten de lidstaten ervoor zorgen dat deze overeenkomsten in beginsel overgaan op de doorstarter zonder dat hiervoor toestemming van de wederpartij nodig is (art. 27 Richtlijnvoorstel). Tot slot wijs ik op de verplichting voor lidstaten om ervoor te zorgen dat de beoogd curator de nodige stappen neemt om, als dat nodig is, tegen zo laag mogelijke kosten interimfinanciering te verkrijgen. Aan de verstrekkers van interimfinanciering moet voorrang worden toegekend ten opzichte van schuldeisers die zonder voorrang een gelijke of hogere rang zouden hebben (art. 33 Richtlijnvoorstel).