IV.19.7.1 Duitsland

In de literatuur met betrekking tot de §§ 48 en 49 VwVfG wordt slechts zeer summier aandacht besteed aan het mogelijk bestraffende karakter van een intrekking. In het commentaar van Kopp en Ramsauer valt ten aanzien van de intrekking van een Leistungs-beschikking wegens het niet handelen overeenkomstig de aan de beschikking verbonden voorwaarden te lezen:

Evenals in het Nederlandse recht, wordt in het Duitse recht onderscheid gemaakt tussen herstelsancties en bestraffende sancties.2 De algehele opvatting lijkt te zijn dat een intrekking op grond van de §§ 48 en 49 VwVfG niet als bestraffende sanctie kan worden opgevat. Ten aanzien van de intrekking op grond van § 48 VwVfG merkt Dannecker in dat kader het volgende op:

Eenzelfde redenering wordt gehanteerd ten aanzien van de intrekking op grond van § 49 VwVfG.4 Met beide bepalingen wordt dus, althans dat is de opvatting in de literatuur, enkel beoogd de rechtmatige situatie te herstellen. Uit de tekst van de bepalingen valt een en ander echter niet af te leiden. Een verdergaande intrekking dan een intrekking bij wijze van herstel zou ook mogelijk zijn. Denkbaar is wel dat op grond van het evenredigheidsbeginsel niet meer mag worden ingetrokken, dan hetgeen herstel van de rechtmatige situatie dient. Dan zou bijvoorbeeld alleen de subsidie die ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verkregen, worden ingetrokken. Een andere verklaring is dat een bestraffende intrekking wellicht wel mogelijk is, maar niet op grond van de §§ 48 en 49 VwVfG. Zoals reeds opgemerkt bieden genoemde bepalingen geen sluitende regeling inzake de intrekking van beschikkingen, maar is veelal de bijzondere wet van belang. Ook in de literatuur wordt erkend dat in een dergelijke regeling een verdergaande bevoegdheid tot intrekking is neergelegd.5^,6

Met het voorgaande hangt samen dat in de literatuur en jurisprudentie geen relatie wordt gelegd tussen de §§ 48 en 49 VwVfG en art. 6 EVRM. Laatstgenoemd artikel schrijft voor dat wanneer sprake is van een criminal charge, bepaalde waarborgen in acht genomen moeten worden. Het EHRM legt het begrip criminal charge autonoom uit. Niet doorslaggevend is dus de kwalificatie van de sanctie naar nationaal recht. Daarbij moet worden opgemerkt dat de positie van het EVRM in de Duitse rechtsorde anders is dan in de Nederlandse rechtsorde het geval is. In dat kader is art. 59 lid 2 Grundgesetz van belang. Deze bepaling luidt:

Verdragen als het EVRM maken op grond van art. 59 lid 2 GG door middel van een Zustimmungsgesetz deel uit van de Duitse rechtsorde. Het EVRM verkrijgt daardoor de status van bondswet.7 Er is dus niet zozeer sprake van het omzetten van het EVRM naar nationaal recht, maar meer van het bij wet bepalen, of beter gezegd toestaan dat het EVRM deel uitmaakt van de nationale rechtsorde.8 Formeel heeft het EVRM dus de status van een bondswet. In de hiërarchie van wetgeving staat het EVRM aldus onder het Grundgesetz. Toch blijkt de status van het EVRM een bijzondere. De grondrechten neergelegd in het EVRM blijken betekenis te kunnen hebben in het kader van een zogenaamde Verfassungsbeschwerde,9 een procedure bij het Bundesverfassungsgericht inzake een vermeende grondwetsschending. Hoewel in een dergelijke procedure wordt getoetst of een bepaling van de grondwet is geschonden, spelen, naar het oordeel van het Bundesverfassungsgericht, ook de bepalingen van het EVRM een rol: