6.5.6 Kosten die hun oorzaak gedeeltelijk vinden in de bedrijfsactiviteit

De vraag is op welke wijze de hiervoor beschreven systematiek van aftrek van voorbelasting uitpakt indien kosten worden gemaakt die slechts gedeeltelijk hun oorzaak vinden in de economische activiteit.

Het arrest Securenta is hiervoor van belang.1 Securenta maakt kosten voor de uitgifte van aandelen en atypische stille deelnemingen. Het daarmee verworven kapitaal wil Securenta gebruiken voor haar activiteiten die bestaan uit het aan- en verkopen en exploiteren van vastgoed, effecten, deelnemingen en andere beleggingen. Hierbij worden de vastgoedactiviteiten door de verwijzende rechter aangemerkt als ondernemingsactiviteiten, terwijl de handelingen met betrekking tot de overige beleggingen worden aangemerkt als niet-ondernemingsactiviteiten. Hierdoor deed zich de vraag voor in hoeverre aftrek moest worden toegestaan voor de kosten die werden gemaakt voor de uitgifte van aandelen en atypische stille deelnemingen.

Ik krijg de indruk dat het oordeel van het Hof van Justitie in belangrijke mate wordt gestuurd door de vragen van de verwijzende rechter. Deze geeft immers in zijn vraag reeds aan dat de betrokken belastingplichtige ondernemingsactiviteiten en niet-ondernemingsactiviteiten verricht. Het Hof van Justitie maakt hiervan in de herformulering van de vraag dat Securenta economische activiteiten verricht en daarnaast niet-economische activiteiten en dat kosten worden gemaakt die betrekking hebben op beide. Daarmee zijn naar mijn idee de ruiten van Securenta reeds ingegooid. Dit startpunt maakt het voor het Hof van Justitie immers feitelijk onmogelijk nog te beslissen dat de gemaakte kosten uitsluitend hun oorzaak vinden in de economische activiteit. Hiermee is de weg naar het aanmerken van de kosten als algemene kosten feitelijk reeds afgesloten door de (her)formulering van de vraag. In die zin is een parallel te trekken met de prejudiciële vragen in Harnas & Helm waarin door de Hoge Raad reeds was geëxpliciteerd dat de door Harnas & Helm gehouden obligaties niet dienstbaar waren aan de economische activiteit. In het geval van Securenta is het naar mijn idee niet ondenkbaar dat de ‘niet-ondernemingsactiviteiten’ economisch gezien verband houden met de vastgoedactiviteiten. Op die mogelijkheid gaat het Hof van Justitie echter niet in, en oordeelt dat wanneer kosten worden gemaakt die mede betrekking hebben op niet-economische activiteiten, slechts aftrek kan bestaan voor zover de kosten betrekking hebben op economische activiteiten. Het Hof van Justitie oordeelt hierbij dat lidstaten vrij zijn een systematiek vast te stellen die kan worden gebruikt als verdeelsleutel voor de aftrek van btw op kosten die voor zowel economische als niet-economische activiteiten zijn gebruikt.

In het kader van mijn onderzoek is in dit verband met name de vraag van belang in hoeverre houdstermaatschappijen te maken kunnen krijgen met een dergelijke ‘Securenta-knip’. Het arrest Larentia en Minerva/Marenave heeft in ieder geval duidelijk gemaakt dat voor een dergelijke knip geen ruimte is bij het bepalen van het aftrekrecht van een tegen vergoeding inmengende houdster.2 Immers, uit dit arrest blijkt dat bij een tegen vergoeding inmengende houdster niet kan worden gesproken van een niet-economische activiteit die bestaat uit het houden van de aandelen. Dat neemt niet weg dat wel sprake kan zijn van een niet-economische activiteit indien diezelfde houdster ook deelnemingen houdt waaraan niet tegen vergoeding wordt gepresteerd. In die omstandigheden, waarin één of meerdere deelnemingen binnen het kader van de belastingplicht wordt gehouden, en één of meerdere deelnemingen daarbuiten, zal in beginsel sprake zijn van een beperking van het recht op aftrek van btw die drukt op de kosten die voor het geheel aan (economische en niet-economische activiteiten) worden gemaakt. Daarbij merk ik op dat het niet is uitgesloten dat de deelnemingen die als niet-belastingplichtige worden gehouden, op basis van het verlengstukcriterium binnen de algehele economische activiteit worden gebracht. Zoals in paragraaf 6.3.5 reeds aan de orde kwam geldt in concernverband dat de economische neutraliteit en het rechtskarakter van de btw gediend kan zijn bij toepassing van het verlengstukcriterium, omdat het cumulatie binnen een voor het overige belast presterend concern kan voorkomen. Keerzijde ervan is echter dat de verkoop van een dergelijke deelneming, het aftrekrecht voor btw op algemene kosten dan juist zal drukken, doordat het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat indien een handeling als verlengstuk wordt aangemerkt, deze niet meer binnen de reikwijdte van artikel 174 lid 2 onderdeel b Btw-richtlijn kan vallen.

In meer algemene zin valt nog op te merken dat het feit dat de door het Hof van Justitie geïntroduceerde Securenta-knip geen verdere Unierechtelijke invulling kent, op gespannen voet staat met het beginsel van materiële rechtszekerheid.