6.5.9 Toepassing geruisloze overgang

De meest eenvoudige wijze om de hiervoor genoemde argumenten grotendeels teniet te doen, is om de overdracht van de deelneming aan te merken als de overgang van een algemeenheid van goederen. Hoewel het verband in het arrest zelf niet expliciet wordt gelegd, kan ik mij niet aan de indruk onttrekken dat het Hof van Justitie deze mogelijkheid aan de Zweedse verwijzende rechter biedt, zodat tot (gedeeltelijke) aftrek van voorbelasting kan worden gekomen op een wijze die comfortabeler aansluit op eerdere jurisprudentie met betrekking tot aftrek van voorbelasting. Immers, op die wijze wordt de situatie van AB SKF in overwegende mate gelijkgesteld aan de situatie in Abbey National I. Op deze wijze kan althans de Midland Bank-toets worden aangelegd zoals steeds is gebeurd met betrekking tot kosten die zijn gemaakt voor onbelastbare handelingen en is het niet nodig de weg die leidt naar niet-aftrek, het aannemen van directe kosten, met een u-bocht te verlaten. In die zin moet worden vastgesteld, dat de oplossing van het Hof van Justitie in het licht van de wezenlijke kenmerken van de btw op zichzelf als wenselijk kan worden aangemerkt. Ik heb hiervoor evenwel betoogd dat die conclusie niet te licht moet worden getrokken, aangezien de fiscale neutraliteit door het bestaan van vrijstellingen, hoe dan ook gemankeerd is. Dat neutraliteitsprobleem wordt opgelost door te zoeken naar mogelijkheden om een recht op aftrek te verlenen, ware het niet dat die aftrek bij vrijgestelde prestaties nu juist expliciet en bewust is uitgesloten binnen het btw-systeem. Daarin ligt bovendien besloten dat door het bestaan van de vrijstellingen, het rechtskarakter van de btw (het oogmerk om consumptief verbruik te belasten) feitelijk leidt tot het belasten van eindverbruikers in brede zin. Zie ook paragraaf 2.4.5 in dit verband.

Het toepassen van de geruisloze overgang kan derhalve wel degelijk zinvol zijn bij een aandelenoverdracht. In het arrest X bv – dat naar mijn idee inhoudelijk overigens juist is, zie paragraaf 6.4.2 – lijkt het Hof van Justitie dit uit het oog te zijn verloren.1 Als gevolg daarvan blijft uit AB SKF de idee hangen dat de Midland Bank-toets kan leiden tot (gedeeltelijke) aftrek van btw op kosten die zijn gemaakt met het oog op een vrijgestelde prestatie, zonder dat overigens artikel 169 Btw-richtlijn aan de orde is. Dit wordt versterkt door het idee dat de verdiscontering van kosten in belastbare handelingen in een later stadium niet langer een juridische veronderstelling is die voortvloeit uit het gebruikscriterium, maar een rekensom impliceert. Dit opent de deur voor manipulatie, bijvoorbeeld door het opnemen van allerhande kosten in de kostprijs van aftrekgerechtigde prestaties. Dit komt de materiële rechtszekerheid niet ten goede.