8.11 Verplichtingen van derden

Ik zie geen principiële reden waarom een akkoord niet ook zou kunnen voorzien in de herstructurering van verplichtingen van derden, bijvoorbeeld verplichtingen van derden uit hoofde van hoofdelijkheid of borgtocht.

Indien de meerderheid van de crediteuren met een vordering op een bepaalde derde instemt met kwijtschelding of wijziging van hun vordering op de derde en de besluitvorming deugdelijk tot stand is gekomen, zou ik geen goede reden weten waarom aan de democratische besluitvorming bindende werking zou moeten worden onthouden. De bovenstaande principes ten aanzien van stemmen in klassen en cram down zijn mutatis mutandis toe te passen bij de herstructurering van vorderingen op derden.

Bij het opstellen en aanbieden van het akkoord zouden in beginsel ten aanzien van iedere medeschuldenaar dezelfde eisen moeten gelden als ten aanzien van de schuldenaar zelf. De derde zal in staat van insolventie of pre-insolventie moeten verkeren. De uiteenzetting in paragraaf 3.6 hiervoor geldt mutatis mutandis ook voor aanpassing met democratische of rechterlijke dwang van vorderingen op derden. Informatie over de financiële positie van de derde zal moeten worden verstrekt om de betrokken schuldeisers in staat te stellen een geïnformeerde beslissing te nemen over de voorgestelde wijziging of kwijtschelding van de vorderingen op de derde. Voor de herstructurering van de verplichtingen van de derde moet men uiteraard primair naar de financiële positie van de derde kijken, niet naar de financiële positie van de schuldenaar. Subrogatie en/of regresvorderingen kunnen daarbij een rol spelen.

Crediteuren met vergelijkbare vorderingen op een bepaalde derde die onder het akkoord op vergelijkbare wijze wijziging ondergaan, zouden in een aparte klasse moeten worden geplaatst: deze crediteuren hebben een andere positie dan crediteuren die louter een vordering hebben op de schuldenaar.

Stemt de meerderheid van deze klasse vóór het akkoord en is dit meerderheidsbesluit deugdelijk tot stand gekomen, dan zou de tegenstemmende minderheid binnen de klasse na homologatie gebonden moeten zijn.

Indien de klasse van crediteuren die een vordering heeft op een bepaalde derde tegen het akkoord stemt, zou de rechter het akkoord aan deze tegenstemmende klasse slechts moeten kunnen opleggen indien aan de criteria voor cram down ten aanzien van de derde is voldaan. Dat betekent onder meer dat de crediteuren met vorderingen op de derde onder het akkoord de keuze moeten hebben om ofwel een bedrag in contanten te ontvangen ter grootte van het bedrag dat zij in geval van wettelijke liquidatie van het vermogen van de derde in contanten zouden kunnen verwachten te ontvangen ofwel een uitkering ter grootte van hun aanspraak in de reorganisatiewaarde van de derde. Schuldeisers van de derde in wier rechten het akkoord geen wijziging brengt, maar wier belangen het akkoord raakt of zou kunnen raken, moeten tegen de homologatie van het akkoord kunnen opkomen.1

Een praktische belemmering kan zich voordoen bij de informatieverstrekking. Zonder volledige en betrouwbare informatie over de financiële positie van de derde, zullen crediteuren in beginsel niet bereid zijn in te stemmen met wijziging van hun aanspraken op de derde en derhalve tegenstemmen. Zonder volledige informatie over de financiële positie van de derde, zal de rechter de cram down bevoegdheid niet kunnen toepassen.

Is de derde een gelieerde partij zoals een groepsmaatschappij, dan zal toereikende informatieverstrekking in beginsel geen problemen hoeven op te leveren. Is de derde niet bereid de vereiste informatie te verstrekken, dan zal een herstructurering van de verplichtingen van de derde uitsluitend slagen indien de meerderheid van de crediteuren bereid is “blind” (zonder toereikende informatie) vóór te stemmen. Cram down zal zonder toereikende informatie niet mogelijk zijn.

Bestuurders, adviseurs en andere natuurlijke personen die bij de totstandkoming van het akkoord betrokken zijn geweest, vragen vaak als onderdeel van het akkoord om een kwijting (release) van potentiële aansprakelijkheid. Waar crediteuren in beginsel niet bereid zullen zijn “blind” in te stemmen met kwijtschelding of inperking van een vaststaande vordering op een partij die mogelijk substantieel verhaal biedt, blijken crediteuren in de praktijk meestal wel bereid te zijn “blind” in te stemmen met dit soort kwijtingen, dat wil zeggen zonder enige informatie over de kans op mogelijke aansprakelijkheid en de verhaalspositie van de betrokken personen.

De regresvordering die ontstaat bij betaling onder hoofdelijkheid of borgtocht kwalificeert naar huidig recht als een toekomstige vordering.2 Het zou daarom ook mogelijk moeten zijn toekomstige (regres)vorderingen op de schuldenaar met het akkoord te herstructureren. Anders zou een akkoord op voorhand gedoemd kunnen zijn te mislukken.3

De wens om een akkoord ook werking te laten hebben op vorderingen tegen groepsmaatschappijen, is vooral ingegeven door de omstandigheid dat het schadelijk kan zijn om alle verbonden groepsmaatschappijen aan een eigen insolventieprocedure te onderwerpen vanwege alle ongewenste bijeffecten. Dit geldt in versterkte mate indien de medeaansprakelijke groepsvennootschappen operationele werkmaatschappijen zijn.

De flexibiliteit om het akkoord ook werking te laten hebben op verplichtingen van medeschuldenaren van de schuldenaar kan nuttig zijn.4 Toch lijkt deze extra flexibiliteit – gelet op de mogelijkheid tot maatwerk en het “light touch” karakter van het pre-insolventieakkoord – niet strikt nodig. Omdat het pre-insolventieakkoord geringe ongewenste neveneffecten zou moeten hebben (beperkte publiciteit, etc.), zal het voor een medeaansprakelijke groepsvennootschap geen wezenlijk zwaardere belasting vormen om een eigen pre-insolventieakkoord aan te bieden ter herstructurering van haar aansprakelijkheidsverplichtingen, dan om te worden meegenomen in het akkoord van de hoofdschuldenaar zelf. In de praktijk zal dezelfde informatie moeten worden verstrekt, zullen dezelfde crediteuren moeten worden betrokken en zullen in het kader van de homologatie dezelfde onderwerpen aan bod komen.