Didam: wordt de uitzondering de regel?

In het Didam-arrest (HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778) heeft de Hoge Raad overwogen dat bij gronduitgifte door de overheid uit het gelijkheidsbeginsel voortvloeit dat een openbare selectieprocedure op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria dient plaats te vinden indien er meerdere gegadigden voor de grond zijn of dat laatste redelijkerwijze te verwachten is. Als daarvan sprake is, kan men uitgaan van schaarste en dan moet als uitgangspunt een openbare selectieprocedure worden georganiseerd.

Tegelijk heeft de Hoge Raad een belangrijke uitzondering op dat uitgangspunt geformuleerd. Als namelijk bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijze mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop, mag zo’n openbare selectieprocedure achterwege worden gelaten. Maar in dat geval moet het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop wél tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen. Daarbij moet worden gemotiveerd waarom op grond van de hiervóór bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs aangenomen mag worden dat slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.

Het was direct al duidelijk dat de precieze reikwijdte van deze formulering zich in de jurisprudentie zou moeten uitkristalliseren. Ten tijde van het schrijven van dit artikel (kopij afgesloten op 12 september 2022) zijn negen rechterlijke uitspraken gepubliceerd (waarvan zes in kort geding), die meer duidelijkheid scheppen over de contouren van de genoemde uitzondering (het vonnis van Rechtbank Gelderland van 17 augustus 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:4306, reken ik niet mee omdat daarin slechts een verwijzing naar het Didam-arrest voorkomt voor de hypothetische situatie dat de reserveringsovereenkomst niet door de gemeente Ede zou zijn ontbonden). Hierna bespreek ik deze jurisprudentie op hoofdlijnen.

Op basis van de tot nu toe verschenen jurisprudentie wordt deze vraag (nog) niet eenduidig beantwoord. In de eerste kortgedingzaak, die speelde in de gemeente Nieuwegein, bleek een ‘oude’ overeenkomst niet immuun voor een Didam-diagnose (Rechtbank Midden-Nederland 18 maart 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:2017). De gemeente had in 2020 een koopovereenkomst gesloten met Shell over een zogeheten ‘entreekavel’ op een bedrijvenpark, terwijl de gemeente op dat moment al redelijkerwijs kon verwachten dat er meerdere geïnteresseerden voor die kavel zouden zijn. Er was nog niet geleverd. De rechtbank verwierp het verweer dat het Didam-arrest ‘nieuw recht’ vormde, waarmee de gemeente bij het sluiten van de koop geen rekening had kunnen houden. De rechtbank was van oordeel dat de Hoge Raad met zijn arrest invulling had gegeven aan bestaand recht. De rechtbank deed er zelfs nog een schepje bovenop door over de verplichting om het voornemen tot onderhandse verkoop vooraf bekend te maken te overwegen dat de gemeente daarvan vanuit het oogpunt van rechtsbescherming op de hoogte had kunnen zijn ook vóór het Didam-arrest.

De rechter oordeelde dat de gemeente had gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel en daarom geen uitvoering mocht geven aan de koopovereenkomst. De gemeente werd in de gelegenheid gesteld alsnog het juiste traject te volgen. Het kwam dus niet tot een nietigverklaring van de reeds gesloten overeenkomst, omdat niet viel uit te sluiten dat de gemeente er alsnog in zou slagen genoegzaam te motiveren waarom Shell in feite de enige serieuze gegadigde voor de bedrijfskavel zou zijn. Daarbij speelde een rol dat Shell de beoogde exploitatie zou voeren met inachtneming van de door de gemeente nagestreefde duurzaamheidseisen én de omstandigheid dat Shell in dat geval twee LPG-vulpunten elders in de gemeente zou verwijderen, waardoor daar de door de gemeente verlangde woningbouw zou kunnen plaatsvinden.

Dat de hiervóór geformuleerde vraag echter ook anders kan worden beantwoord, volgt onder meer uit de hierna te bespreken zaak Bergeijk. Daarin kwalificeert de rechtbank het Didam-arrest als een ‘wijziging in het toepasselijke juridische regime’. Die opvatting is nauw verweven met de overweging dat een derde erop mag vertrouwen dat de overheid waarmee overeenstemming is bereikt, haar afspraken nakomt. Een opmerkelijke overweging, omdat naar mijn mening een beroep op het vertrouwensbeginsel in dit verband geen rol kan spelen als dat ertoe zou leiden dat een rechtshandeling die in strijd met het gelijkheidsbeginsel is verricht, niet in rechte zou kunnen worden aangetast.

In de zaak Beverwijk ging het om de verlenging van huurovereenkomsten tussen de gemeente Beverwijk en een aantal exploitanten van strandpaviljoens en strandhuisjes betreffende de huur van stukken strand. Het college van burgemeester en wethouders stelde zich op het standpunt dat zolang de huurovereenkomsten louter als huurafspraken zouden worden vormgegeven, de gemeente de overeenkomsten een-op-een met de exploitanten zou kunnen sluiten c.q. verlengen en dat ze dan niet opnieuw openbaar op de markt hoefden te worden gebracht. De huurovereenkomsten werden daarop met tien jaar verlengd, waarbij iedere huurder nota bene de optie verkreeg tot een tweede verlenging van andermaal tien jaar. Een marktpartij die bij herhaling haar belangstelling bij de gemeente had getoond om ook een deel van het strand te mogen exploiteren, viste daarmee achter het net. In de kortgedingprocedure stelde de gemeente dat in deze situatie sprake was van zittende huurders (verkregen rechten), van mogelijke huurbescherming en dat de zittende huurders bereid waren geweest door middel van het sluiten van een convenant te voldoen aan wat de gemeente voor ogen had. Daarom was volgens de gemeente geen sprake van een ‘vrije situatie’ en speelde het gelijkheidsbeginsel geen rol. Bovendien moesten volgens haar ook andere algemene beginselen zoals het vertrouwensbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en de behoefte aan rechtszekerheid in acht worden genomen.

Rechtbank Noord-Holland was van oordeel dat de gemeente redelijkerwijs had mogen aannemen dat de zittende huurders de enige serieuze gegadigden waren (Rechtbank Noord-Holland 4 augustus 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:7046). Daarbij was van belang dat zij al investeringen hadden gedaan en dat zij mogelijk aanspraak konden maken op huurbescherming, naast het feit dat zij zich door middel van het convenant al hadden verbonden aan de door de gemeente gestelde eisen. Hooguit voor wat betreft het vooraf bekendmaken van het voornemen tot verlenging van de huurovereenkomsten had de gemeente een steek laten vallen, maar volgens de rechtbank kon dat de gemeente niet worden verweten omdat het Didam-arrest destijds nog niet was gewezen. Ook deze rechtbank lijkt er dus van uit te gaan dat het Didam-arrest ‘nieuw recht’ bevat.

Het Didam-arrest gaat over de uitgifte van schaarse grond door de overheid. Uit het arrest zelf volgt reeds dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van schaarste niet beslissend is of andere, vergelijkbare onroerende zaken beschikbaar zijn, maar of (redelijkerwijs te verwachten valt dat) er meerdere gegadigden (zullen) zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak. In de zaak Nieuwegein overwoog de rechtbank dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van meerdere gegadigden (en dus schaarste), niet van belang is of zij over gelijkwaardige plannen voor de bebouwing van de grond beschikken; voldoende is dat zij ‘enige vorm van interesse’ hebben getoond.

Dat een gemeente in haar toepassing van het Didam-arrest ook te ver kan doorschieten, bleek bij een uitgifteprocedure voor 23 woningbouwkavels georganiseerd door de gemeente Zevenaar. Zij had daarbij eerst een uitgifteprocedure gestart waarbij rekening werd gehouden met de datum waarop geïnteresseerden zich in het verleden bij de gemeente hadden gemeld en waarbij de rangvolgorde werd bepaald door de volgorde van inschrijving. Terwijl die eerste uitgifteronde nog liep, besloot de gemeente tot staking daarvan en tot het opstarten van een tweede uitgifteprocedure waarin de kavels door middel van loting zouden worden toegewezen. De gemeente besloot daartoe omdat zij van mening was dat de eerste procedure in strijd was met de regels uit het Didam-arrest. De rechtbank ging hier niet in mee (Rechtbank Gelderland 22 juni 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:3065). Zij was van oordeel dat de criteria die waren gehanteerd in de eerste procedure objectief, toetsbaar en redelijk waren. Door die procedure te staken, had de gemeente onrechtmatig gehandeld. Eisers mochten er namelijk gerechtvaardigd op vertrouwen dat er met hen een koopovereenkomst zou zijn gesloten als die eerste uitgifteprocedure niet was gestaakt. Dat gewekte vertrouwen raakt direct aan het in het bestuursrecht erkende vertrouwensbeginsel, één van de beginselen van behoorlijk bestuur waaraan de gemeente ook bij haar privaatrechtelijk handelen gebonden is.

Heeft een partij aanvankelijk wel interesse getoond, maar zakt die belangstelling gaandeweg tot een punt dat het perspectief op wilsovereenstemming achter de horizon verdwijnt, dan kan vervolgens de situatie ontstaan dat een andere partij de enige overgebleven serieuze gegadigde is. Dat laatste was het geval in de gemeente Bergeijk. De provincie Noord-Brabant stond voor de opgave in het kader van Natura 2000 en de Kaderrichtlijn Water het profiel van een beek te verleggen. Daartoe was een grondruil vereist met een of meer particuliere eigenaren met gronden langs die beek. Nadat de gesprekken met een melkveehouder wegens passiviteit van die laatste op niets waren uitgelopen, trad de provincie over een grondruil in overleg met een paardenstoeterij, waarmee overeenstemming werd bereikt. De voorgenomen grondruil werd bekendgemaakt in het provincieblad. Volgens de rechtbank was de paardenstoeterij de enige (overgebleven) partij die de percelen kon leveren die de provincie nodig had om haar natuurdoelen in het gebied te realiseren; zodoende was de stoeterij op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria aan te merken als enige serieuze gegadigde voor de aankoop van de percelen van de provincie. De rechtbank kende hierbij gewicht toe aan het vertrouwensbeginsel in die zin dat een derde erop mag vertrouwen dat de overheid waarmee overeenstemming is bereikt, haar afspraken nakomt (Rechtbank Oost-Brabant 8 juli 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:2962).

In een zaak die zich voordeed in de gemeente Oldambt speelde het vertrouwensbeginsel een rol bij de vraag met wie van de gegadigden de gemeente als eerste in overleg mocht treden over de uitgifte van een perceel grond. Zij had aan een bepaalde gegadigde 26 jaar geleden de toezegging gedaan dat zij, mocht het komen tot de verkoop en ontwikkeling van het betrokken perceel, als eerste met hem in overleg zou treden. Daarmee verkeerde die gegadigde in een andere positie ten opzichte van de gemeente dan de andere gegadigden (omwonenden van het te verkopen perceel) en was dus geen sprake van gelijke gevallen. Die toezegging impliceerde volgens de rechtbank echter niet dat de gemeente ook verplicht was aan die gegadigde te verkopen, omdat de gemeente nu eenmaal ook rekening moest houden met de belangen en wensen van andere gegadigden (die er voornamelijk op neerkwamen dat zij geen belemmering van hun vrije uitzicht wilden). Dat had de gemeente in dit geval ook daadwerkelijk gedaan door in de koopovereenkomst een clausule op te nemen dat het verkochte perceel niet mocht worden bebouwd of beplant met bomen. De gemeente mocht dan ook uitvoering geven aan de reeds gesloten koopovereenkomst en overgaan tot levering. Anders dan in de zaak Nieuwegein het geval was, zag het hof geen reden om de gemeente te veroordelen, alsnog over te gaan tot het vooraf bekendmaken van haar voornemen tot verkoop (Hof Arnhem-Leeuwarden 26 juli 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:6448). Wellicht hield dat ermee verband dat het de andere gegadigden niet zozeer ging om het verwerven van de gemeentekavel, maar vooral om waarborging van hun belang bij het ‘open’ blijven daarvan.

De gemeente Almere had in 2019 een vaststellingsovereenkomst gesloten met woningcorporatie Ymere. Daarin was opgenomen dat Ymere het recht verkreeg in aanvulling op een eerdere prestatieafspraak 120 extra sociale huurwoningen in de gemeente te bouwen. In september 2021 sluiten deze partijen een reserveringsovereenkomst op grond waarvan de gemeente voor Ymere een gemeentelijk perceel reserveert en waarbij de woningcorporatie binnen een bepaalde termijn moet laten weten of zij voor de verkoop daarvan in aanmerking wil komen; zo ja, dan zou een koopovereenkomst worden gesloten. Ymere ontwikkelt een bouwplan en geeft aan dat zij de kavel wil kopen. Intussen heeft zich echter ook een commerciële partij als gegadigde voor het perceel gemeld; deze krijgt van de gemeente te horen dat de gemeenteraad het perceel heeft aangewezen voor sociale woningbouw en dat het daarmee alleen beschikbaar is voor woningcorporaties. Almere maakt haar voornemen de kavel te verkopen aan Ymere op haar website bekend. Zij motiveert daarbij waarom zij alleen aan deze woningcorporatie wil verkopen: vanwege a) de waarborgen die voortvloeien uit de Woningwet, b) de afspraken die er al lagen, c) het feit dat de beoogde ontwikkeling onderdeel vormt van de totale prognose voor alle in de gemeente werkzame woningcorporaties van de tot en met 2025 nieuw te bouwen sociale huurwoningen en d) omdat met de realisatie van de sociale huurwoningen tevens uitvoering wordt gegeven aan het gemeentelijk woonbeleid.

Deze gemeentelijke handelwijze vindt genade in de ogen van de rechtbank (Rechtbank Midden-Nederland 22 augustus 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:3350). Deze is van oordeel dat de gemeente Almere gezien de inhoud van het gepubliceerde verkoopvoornemen, mede gelet op de haar toekomende beleidsruimte, een voldoende gemotiveerd, objectief, toetsbaar en redelijk criterium ten grondslag heeft gelegd aan haar conclusie dat slechts één woningcorporatie voor de aankoop van het perceel in aanmerking kwam. De redelijkheid van het gehanteerde criterium schuilt voornamelijk in de regelgeving op grond van de Woningwet waaraan woningcorporaties gebonden zijn en de uitwerking die een en ander heeft gekregen in de gemaakte prestatieafspraken. Dat biedt waarborgen, die private partijen niet bieden. Aangezien het volgens de rechtbank niet aannemelijk is dat de vorderingen van de gepasseerde gegadigde in een bodemprocedure zullen worden toegewezen, worden deze in dit kort geding afgewezen en mag de gemeente het perceel verkopen. Uit dit vonnis volgt dat de gemeente die tot een een-op-eengronduitgifte wil komen, er verstandig aan doet dat voornemen stevig te verankeren in vastgesteld beleid en, indien mogelijk, in geldende regelgeving. Vermeldenswaard is nog dat de afspraak over het extra te bouwen aantal sociale huurwoningen was opgenomen in een vaststellingsovereenkomst. Dat vormt een indicatie dat Ymere een bepaalde aanspraak jegens de gemeente Almere had, die zij geheel of gedeeltelijk wist om te zetten naar een nieuwe aanspraak op de gemeente om medewerking te verlenen aan de bouw van die 120 sociale huurwoningen. Dat roept de associatie op met een bouwclaim, een figuur waarvan mijns inziens valt te betogen dat deze de houder daarvan onder omstandigheden relatief snel positioneert als ‘enige serieuze gegadigde’ voor de aankoop van overheidsgrond.

De gemeente Zevenaarhad haar voornemen m twee percelen als één geheel aan een gegadigde te verkopen tijdig vooraf bekendgemaakt en daarbij gemotiveerd waarom slechts één serieuze gegadigde voor de aankoop in aanmerking kwam. Volgens de gemeente ontstond door de verkoop en herverkaveling een optimale situatie ten aanzien van woningbouw en parkeren en zorgde de nieuwe inrichting voor verbetering van de beeldkwaliteit van de betreffende straten. Dat zou bijdragen aan een integrale gebiedsontwikkeling. De gegadigde die zich gepasseerd voelde, kreeg bij Rechtbank Gelderland geen voet aan de grond. Deze oordeelde dat die gegadigde geen belanghebbende was, omdat deze niet de gehele percelen wenste te kopen, maar slechts een deel van één perceel en dat was niet het verkoopobject dat de gemeente aanbood (Rechtbank Gelderland 25 augustus 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:5141).

In de zaak Montferland was een openbare inschrijving georganiseerd voor een gemeentekavel, waarop de ‘NVM-inschrijvingsvoorwaarden verkoop bij inschrijving’ van toepassing waren verklaard. Daarin is opgenomen dat de definitieve gunning plaatsvindt door de gemeenteraad. Het college van B en W sluit een koopovereenkomst met de hoogste inschrijver onder het voorbehoud van goedkeuring door de gemeenteraad. Nu had de gemeenteraad al eerder zijn voorkeur uitgesproken voor verkoop aan een gegadigde die als eerste belangstelling had getoond voor de kavel. Die gegadigde had echter niet deelgenomen aan de inschrijving, omdat hij van mening was dat hij al met de gemeente in gesprek was over aankoop. De gemeenteraad bleef bij zijn ‘voorkeurskandidaat’ en onthield zijn goedkeuring aan de koopovereenkomst met de hoogste bieder. Dat kon niet door de beugel, aldus de rechtbank (Rechtbank Gelderland 6 april 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:1618). Dan had de gemeenteraad maar moeten protesteren tegen het voornemen van het college van B en W om een openbare inschrijvingsprocedure te organiseren met het argument dat er slechts één serieuze gegadigde voor de kavel in aanmerking kwam. Dat had de raad nagelaten en daardoor had de raad zelf in de hand gewerkt dat de opschortende voorwaarde (het voorbehoud van goedkeuring) niet in vervulling ging. In zo’n geval volgt uit de wet (art. 6:23 lid 1 BW) dat de voorwaarde toch als vervuld geldt, wat hier betekende dat verkocht moest worden aan de hoogste bieder.

Dit oordeel is zeer begrijpelijk, nu uit de casus blijkt dat de gemeenteraad hier een (heel) scheve schaats had gereden (in feite was sprake van willekeur) en de uitkomst van de procedure voor de hand lag nu de gemeente uiteindelijk een verkoop bij inschrijving – een vorm van ‘openbare selectieprocedure’ – had georganiseerd, waarvoor elke gegadigde met een concreet bod had kunnen inschrijven. Dat niet alleen het college van B en W, maar in voorkomend geval ook de gemeenteraad aan de eisen van het Didam-arrest is gebonden, is weinig verrassend, nu de Hoge Raad in algemene zin spreekt over ‘het overheidslichaam’, en niet een specifiek bestuursorgaan noemt.

Al in de eerste commentaren op het arrest werd de verwachting uitgesproken dat de ‘marsroute’ die de Hoge Raad heeft voorgeschreven voor de verkoop van overheidsgrond, naar analogie ook van toepassing zou zijn op andere vormen van gronduitgifte door een overheidslichaam zoals ruil, erfpacht, het vestigen van opstalrecht, verhuur, bruikleen et cetera, dit gelet op de algemene termen waarin de Hoge Raad zijn overwegingen heeft geformuleerd en de notie dat er geen reden is waarom het gelijkheidsbeginsel niet evenzeer op dergelijke rechtshandelingen van toepassing zou zijn. Deze verwachting lijkt door de tot nu toe verschenen lagere rechtspraak in elk geval voor wat betreft grondruil (Bergeijk) en verhuur (Beverwijk) te worden bevestigd.

Op grond van de negen in dit artikel besproken uitspraken kan de betekenis van het Didam-arrest voor de praktijk als volgt worden samengevat: