11.5.3 Standaardgeval – jurisprudentie en literatuur (Nederland en Duitsland)

533. Nederlandse literatuur of jurisprudentie over dit type zaken is mij niet bekend, met uitzondering van Van Vliet Beheer/Van Galen q.q., welke zaak deels al behandeld werd bij par. 485.1 De zaak draaide om B, die feitelijk bestuurder was van Van Vliet Beheer BV (Van Vliet). B was al ongeveer acht jaar voordat hij voor Van Vliet diensten ging verrichten, persoonlijk failliet verklaard. B had jarenlang een Belgische rechtspersoon voor die diensten laten factureren aan Van Vliet. B verzorgde zelf namens Van Vliet de betalingen aan de Belgische rechtspersoon. De faillissementscurator van B stelde zich op het standpunt dat Van Vliet onrechtmatig had gehandeld door de betalingen ‘om te leiden’ via de Belgische rechtspersoon en die dus niet te doen toekomen aan de boedel. Hij had zijn medebestuurders voorgehouden dat dit om fiscale redenen gebeurde. Van Vliet stelde dat de kennis en daarmee het onrechtmatig handelen van de feitelijk bestuurder niet aan haar mocht worden toegerekend, onder meer omdat zij door de feitelijk bestuurder slechts was gebruikt als vehikel voor het omleiden van de gelden en daar zelf op geen enkele wijze van had geprofiteerd. Toerekening zou alleen moeten plaatsvinden indien de rechtspersoon door de gewraakte handeling ‘zelf naar buiten treedt’ of ‘voorop staat’.2 A-G Huydecoper achtte dat een weinig exacte omschrijving. Het rechtstreeks deelnemen aan een handelwijze waardoor aan derden opzettelijk (en onrechtmatig) schade wordt berokkend, vond hij daarnaast bij uitstek ‘naar buiten tredend’ handelen.

Van Vliet Beheer/Van Galen q.q. is een standaardgeval in die zin dat B zelf rechtstreeks betrokken was bij het te beoordelen aspect van de rechtsverhouding, te weten het omleiden van de voor B bestemde betalingen. De voorzienbare relevantie van de informatie was hoog: B hield de informatie over zijn faillissement zonder twijfel opzettelijk achter, om zo zichzelf te bevoordelen ten koste van zijn schuldeisers. De vraag wat rechtspersoon Van Vliet wist, moest worden beantwoord in de relatie tussen de rechtspersoon en een derde, te weten de curator. Op basis van het schema bij randnummer 532 dient in een dergelijk geval de kennis van de functionaris in een dergelijk geval vrijwel altijd voor rekening van de rechtspersoon te komen. Ik kan mij dan ook vinden in de conclusie van Huydecoper.

Tegen diens tegenwerping aan het cassatiemiddel dat ‘zelf naar buiten treden’ een weinig exacte omschrijving is, kan men overigens wel inbrengen dat dat ook waar is voor het geldende criterium voor de toerekening van handelingen aan de rechtspersoon. Dat is het zogenoemde Babbel-criterium, dat bepaalt dat een gedraging kan worden toegerekend aan de rechtspersoon indien die in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als een gedraging van de rechtspersoon. Ik zie echter geen toegevoegde waarde in de toevoeging van een tweede criterium (‘zelf naar buiten treden’). Daar komt bij dat het Babbel-criterium vooral is ontwikkeld voor situaties waarin niet op voorhand duidelijk is of feitelijke handelingen van een natuurlijke persoon (het doen van uitspraken in de media,3 het opsluiten van iemand in een koelcel4) gelden als handeling van de rechtspersoon. Dergelijke twijfel zal niet snel bestaan wanneer de rechtspersoon een rechtshandeling verricht, zoals in het onderhavige geval. Het ontgaat mij waarom het sluiten en uitvoeren van een overeenkomst niet als handelingen van de rechtspersoon zouden gelden.

Van Vliet benadrukte dat zij niet van het onrechtmatig handelen had geprofiteerd. In de relatie tot een derde lijkt dat mij niet van belang. Voor de andere belanghebbenden binnen de rechtspersoon is het natuurlijk uitermate zuur dat de rechtspersoon gedwongen kan worden de schade van de boedel te vergoeden, terwijl zij ook zelf door de feitelijk bestuurder om de tuin zijn geleid. In een geval als dit valt de gedraging van een functionaris echter binnen de risicosfeer van de rechtspersoon.

In de relatie tussen de rechtspersoon en de feitelijk bestuurder behoort de kennis van de feitelijk bestuurder naar mijn mening niet aan de rechtspersoon te worden toegerekend. Stel dat de rechtspersoon regres zou nemen op de feitelijk bestuurder. Dan zou aan die feitelijk bestuurder niet het verweer moeten toekomen dat de rechtspersoon wist van zijn persoonlijk faillissement en dus geacht kon worden te hebben ingestemd met het ‘omleiden’ van de gelden. Bij een failliete bestuurder biedt dit vanzelfsprekend niet meer dan schrale troost. Zie over dergelijke gevalstypen par. 11.6.

534. In Duitsland is over de toerekening van de kennis van een functionaris als reguliere wederpartij in een standaardgeval één arrest gepubliceerd, dat ik hierna zal behandelen. In de literatuur wordt hierover niets geschreven.

Het arrest van het BGH dateert van 1990.5 De rol van de functionaris is hier die van crediteur. Het betreft een enig bestuurder van een GmbH met meerdere aandeelhouders, van wie de bestuurder er één was. In januari 1980 dragen enkele aandeelhouders (onder wie de bestuurder) hun aandelen in de GmbH over aan een nieuwe aandeelhouder. De koopovereenkomst bevat een nabetalingsverplichting voor de verkopers in geval van onverwachte tegenvallers. In juli 1980 wordt de bestuurder op non-actief gesteld en per 31 december 1981 wordt hij ontslagen. De GmbH weigert zijn loon over die periode uit te betalen, stellend dat zij de loonvordering verrekent met de nabetalingsverplichting.6Vast stond echter dat de bestuurder zijn loonvorderingen reeds in 1976 stil had gecedeerd aan een bank. Indien de GmbH reeds op dat moment kennis had gekregen van de cessie, zou zij naar Duits recht niet gerechtigd zijn tot verrekening met haar vordering uit hoofde van de nabetalingsverplichting. Het BGH merkt op dat de kennis die de bestuurder van de GmbH van meet af aan over de cessie had, niet hoeft te worden toegerekend aan de GmbH, omdat het daarbij gaat om privékennis7 die niets te maken heeft met de hoedanigheid van bestuurder.

Met deze uitspraak heb ik enige moeite. De kennis die de bestuurder bezat over zijn loonvorderingen op de GmbH, bezat hij noodzakelijkerwijs ook als bestuurder. Bij het cederen van zijn loonvordering aan de bank trad hij weliswaar niet op voor de vennootschap, maar hij kon die kennis als bestuurder van de vennootschap ook niet uitschakelen. Op het moment van de verkrijging van de informatie door de enig bestuurder was de vennootschap daarmee bekend. Er is hier sprake van een standaardsituatie in die zin dat er geen ‘handelende functionaris’ is aan wie de enig bestuurder op het moment van de cessie (in 1976) de informatie had moeten doorgeven.8 Er was geen aanleiding om te veronderstellen dat de cessie op dat moment concreet iets veranderde aan de rechtspositie van de rechtspersoon. Zolang de bank geen betaling aan haarzelf vorderde, kon de GmbH het loon bevrijdend blijven betalen aan de bestuurder. Ik tref in de uitspraak ook geen aanwijzing aan dat in 1976 al voorzienbaar was dat de vennootschap een tegenvordering zou krijgen of dat de cessie anderszins gevolgen zou hebben voor beslissingen die binnen de vennootschap zouden worden genomen. De bestuurder treft dan geen verwijt dat hij de informatie destijds niet heeft opgeslagen of doorgegeven. Dan bestaat er ook geen goede reden om hem een beroep te ontzeggen op de bekendheid van de rechtspersoon (vanaf 1976) met de cessie.

535. Het Nederlandse recht zou in het specifieke geval van cessie en verrekening vermoedelijk tot een ander resultaat leiden, omdat bij ons niet de kennis van de schuldenaar de doorslag geeft bij de vraag of een cessie aan hem kan worden tegengeworpen, maar de mededeling aan de schuldenaar. Deze is constitutief voor de openbare cessie en een vereiste voor de tegenwerpbaarheid aan de debiteur bij de stille cessie. Zie art. 3:94 lid 1 en lid 3 BW. Bij invoering van de rechtsfiguur van de stille cessie achtte de minister het ongewenst “de vraag of rechtsgeldig betaald is te laten afhangen van moeilijk vast te stellen factoren als wetenschap van de schuldenaar.”9 Hoewel art. 3:94 lid 1 BW geen vormvoorschriften aan de mededeling stelt, acht ik onwaarschijnlijk dat een enkele stilzwijgende mededeling in het hoofd van degene die zowel de cedent als de debitor cessus is c.q. vertegenwoordigt, volstaat. Ik zal dat onderwerp verder laten rusten, nu het buiten het bereik van mijn onderzoek ligt.