Einde inhoudsopgave
Het schuldige geheugen? (SteR nr. 32) 2017/III.7.5
III.7.5 Conclusie: De Guilty Knowledge Test in het licht van het nemoteneturbeginsel
mr. D.A.G. van Toor, datum 22-02-2017
- Datum
22-02-2017
- Auteur
mr. D.A.G. van Toor
- JCDI
JCDI:ADS454386:1
- Vakgebied(en)
Strafprocesrecht / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
B. Farrell, ‘Can’t get you out of my head: The Human Rights Implications of Using Brain Scans as Criminal Evidence’, Interdisciplinary Journal of Human Rights Law 2010, 1, p. 94.
Zie onder andere EHRM (GK) 6 april 2000, appl. no. 26772/95, r.o. 120 (Labita vs. Italië) en EHRM 3 december 2013, appl. no. 28127/09, r.o. 30 (Ghorbanov en anderen vs. Turkije).
Zie onder andere EHRM (GK) 11 juli 2006, NJ 2007, 226, r.o. 13, m.nt. Sch (Jalloh vs. Duitsland) en EHRM 3 december 2013, appl. no. 28127/09, r.o. 30 (Ghorbanov en anderen vs. Turkije).
N.A. Farahany, ‘Incriminating thoughts’, Stanford Law Review 2012, 2, p. 388.
S. Easton, The Case for the Right to Silence, Burlington: VT: Ashgate Publishing 1998, p. 217.
B. Farrell, ‘Can’t get you out of my head: The Human Rights Implications of Using Brain Scans as Criminal Evidence’, Interdisciplinary Journal of Human Rights Law 2010, 1, p. 89-95 en D. Fox, ‘The Right to Silence as Protecting Mental Control: Forensic Neuroscience and “the Spirit and History of the Fight Amendment”’, Akron Law Review 2009, 3, p. 763-801.
Vgl. M.C. Nussbaum, Creating Capabilities:The Human Development Approach, Cambridge, MA: The Belknap Press of Harvard University Press 2011, p. 31.
EHRM 5 november 2002, appl. nr. 48539/99 (Allan vs. het Verenigd Koninkrijk).
In hoeverre kan (neuro)geheugendetectie, in het licht van het nemo-teneturbeginsel, rechtmatig worden afgenomen in het Nederlandse strafprocesrecht? Aan de hand van de hierboven opgestelde criteria – aard en mate van dwang, relevante waarborgen en gebruik van het bewijs – wordt de toepassing van neurogeheugendetectie in het Nederlandse strafprocesrecht beoordeeld. Zoals ook in de vorige twee hoofdstukken vindt die toetsing plaats volgens de in hoofdstuk 4 onderscheiden kenmerken van neurogeheugendetectie. Die methode onderzoekt via een herkenningstaak of iemand een ‘schuldig geheugen’ heeft door, terwijl verdachte (1) lichamelijk is gefixeerd, een (2) EEG af te nemen (het biologische spoor) en uit de hersenactiviteit af te leiden dat de verdachte (3) daderkennis bezit (het cognitieve spoor).
Paragraaf 1 werd afgesloten met een conclusie waarin de grondslag van het nemo-teneturbeginsel wordt gevonden in een netwerk van rechtsgronden. Het nemo-teneturbeginsel (en het zwijgrecht) bescherm(t)(en) de verdachte tegen ongeoorloofde, dwingende opsporingshandelingen die de betrouwbaarheid van het bewijs en/of de procesautonomie van de verdachte aantasten. Een noodzakelijke, maar in beginsel onvoldoende voorwaarde voor een schending van het nemo-teneturbeginsel is in mijn visie het gebruik van ongeoorloofde dwang door de overheid om bewijs te vergaren. Ongeoorloofde dwang is een onvoldoende voorwaarde, omdat met enkel ongeoorloofde dwang de doelen die het eerlijk procesrecht beschermt niet worden geschaad. De improper compulsion en methods of coercion or oppression zijn ongeoorloofd omdat die gedragingen kunnen bijdragen aan gerechtelijke dwalingen en de autonome wil van de verdachte beperkt. Dat zijn de doelen die het nemo-teneturbeginsel en het zwijgrecht, als onderdelen van het eerlijk procesrecht, beschermen. De vraag is of de afname van de GKT (1) ongeoorloofde dwang oplevert en of deze dwang (2) de betrouwbaarheid van het bewijs aantast of (3) een ongerechtvaardigde inbreuk op de procesautonomie maakt.
De aard en mate van dwang zijn het eerste criterium waaraan de GKT wordt getoetst. De aard en mate van dwang die geoorloofd zijn, hangen verder mede af van welk type bewijs wordt vergaard, het bestaan van voldoende relevante procedurele waarborgen en in welk deelgebied van het strafrecht de test wordt afgenomen. Zoals eerder gesteld, is ongeoorloofde dwang een noodzakelijke voorwaarde voor een schending van het nemo-teneturbeginsel. In de rechtspraak van het EHRM zijn talloze voorbeelden te vinden waarin sancties als dwang worden gebruikt om bewijs te verkrijgen. Zij kunnen worden ingedeeld in vijf categorieën: (1) gevangenisstraffen; (2) geldstraffen; (3) schending van artikel 3 EVRM; (4) schending van artikel 6 EVRM en; (5) schending van artikel 8 EVRM. Medewerking aan de nu bestaande, commune opsporingsmethoden en dwangmiddelen wordt niet afgedwongen door een sanctie. Ik neem derhalve als uitgangspunt dat de aard van de dwang niet bestaan uit het bestraffen van niet-meewerken, maar uit gedragingen van opsporende autoriteiten die de verdachte dwingen de GKT te ondergaan. Daarnaast ziet het EHRM een schending van artikel 8 EVRM niet als relevante dwang in het licht van het nemo-teneturbeginsel. Hierdoor richt ik mij exclusief op de artikelen 3 en 6 EVRM. Specifiek gaat het dan om de vraag of de verkrijging van (1) hersenactiviteit en/of (2) herkenning van daderkennis en/of (3) de lichamelijke fixatie ongeoorloofde dwang oplevert.
Of dwang geoorloofd is, hangt mede af van welk type bewijs wordt vergaard. Meer specifiek, bij materiaal dat onafhankelijk van de wil bestaat (real evidence), is een bepaalde mate van dwang geoorloofd. Bij materiaal dat afhankelijk van de wil bestaat (testimonial evidence), is vrijwel elke vorm van dwang ongeoorloofd. Van het bewijs dat wordt verkregen met de GKT moet dus worden vastgesteld om welk soort bewijs het gaat voordat bepaald wordt welke mate van dwang geoorloofd is.
Farrell stelt dat:
‘asking a defendant for responses to questions while conducting a scan would clearly seem to violate this principle (het nemo-teneturbeginsel, DvT), the answer is less obvious in a situation where a brain scan tracks subconscious or passive perceptions to photos or statements but the defendant remains silent’.1
Heel precies bekeken onderzoekt de GKT of een persoon een schuldig geheugen heeft door een vergelijking te maken tussen de hersenactiviteit bij twee verschillende delen van een taak. Het komt derhalve overeen met het tweede deel van de opmerking van Farrell (to track subconscious or passive percentions but the defendant remains silent). De taak die de persoon uitvoert, houdt in dat hij naar meerkeuzevragen (eventueel met foto’s) kijkt of luistert. Een van de antwoorden is het daderkennisantwoord, de andere antwoorden zijn plausibele afleiders. De hersenactiviteit bij het daderkennisantwoord wordt vergeleken met de hersenactiviteit bij de afleiders. De veronderstelling is dat de dader de details van de plaats delict heeft waargenomen en daardoor cognitief-neuropsychologisch anders reageert bij de confrontatie met daderkennis. Zodoende zou bij de persoon een schuldig geheugen kunnen worden ontdekt.
De onderzochte persoon hoeft geen fysieke handeling te verrichten bij de afname van de GKT. De test kan volledig auditief worden afgenomen. De persoon hoeft tijdens het onderzoek ook niet te spreken. Hij moet tot maximaal één uur dulden dat hij vragen en antwoorden hoort en dat zijn hersenactiviteit wordt gemeten. Tijdens dit onderzoek dient hij gefixeerd te blijven zitten. Of hij het daderkennisantwoord herkent, wordt bepaald aan de hand van zijn hersenactiviteit. Verder heeft de persoon geen mogelijkheid om de hersenactiviteit die 300 milliseconden herkenning optreedt, te onderdrukken of te veranderen. Eventueel kan de persoon extra hersenactiviteit – als ruis – genereren door te bewegen of emotionele situaties in te beelden. Omdat de persoon de hersenactiviteit na herkenning niet kan controleren of tegenhouden, lijkt het biologische bewijs dat wordt verzameld met de GKT onafhankelijk van de wil van de verdachte te bestaan. Elektrische hersensignalen zijn fysiek bewijs net zoals bloed, haren en cellen. Het biologische spoor bestaat derhalve onafhankelijk van de wil van de verdachte. Dit betekent dat enige dwang geoorloofd is. Voor ongeoorloofde dwang in de zin van het nemo-teneturbeginsel moet de dwang, de lichamelijke fixatie bij (neuro)geheugendetectie, dusdanig zijn dat artikel 3 EVRM of een ander eerlijk procesrecht wordt geschonden.
Om (neuro)geheugendetectie in het meest extreme geval – een niet-meewerkende verdachte die daarbij fysiek geweld gebruikt – af te nemen, is het noodzakelijk dat de verdachte volledig wordt gefixeerd. Elk mogelijke spierbeweging van de onderzochte persoon veroorzaakt ruis en dient dus onmogelijk te worden gemaakt. Bij een verdachte die fysiek geweld gebruikt om de test niet te hoeven ondergaan, is derhalve fysiek geweld nodig om de verdachte op een stoel te fixeren (waarbij de bewegingsmogelijkheden van voeten, benen, romp, armen, handen, nek en hoofd moeten worden beperkt). Gedurende de gehele afname van de test moet de verdachte in deze positie blijven. De eerste vorm van dwang die noodzakelijkerwijze wordt getoetst is dus lichamelijke fixatie. Overigens is volledige lichamelijke fixatie ook een waarborg voor betrouwbare afname van neurogeheugendetectie. Als de verdachte veel bewegingen maakt die gepaard gaan met hersenactiviteit, ontstaat (te) veel ruis waardoor de hersenactiviteit moeilijker kan worden geïnterpreteerd.
Om de aard en mate van dwang te beoordelen, vergelijk ik de dwang bij de afname van de neurogeheugendetectie vergelijken met al bestaande opsporingsmethoden: het verhoren; het afnemen van bloed voor DNA-onderzoek; het onderzoek in het lichaam en; de observatie voor onderzoek naar de geestvermogens. Bij een verdachte die zich met fysiek geweld verzet tegen het afnemen van bloed of onderzoek in het lichaam is ook een fixatie noodzakelijk. Met het afnemen van bloed en onderzoek in het lichaam wordt, naast een beperking van de fysieke vrijheid, een inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van de verdachte. Verder zijn de observatie en het verhoor de enige methoden waarbij de psyche van de verdachte object van onderzoek is. Bovendien is de informatie die tijdens de GKT van de verdachte wordt verkregen dezelfde als die tijdens een verhoor wordt vergaard. In beide gevallen gaat het om de persoonlijke herinnering aan het strafbare feit die inzichtelijk wordt gemaakt door het stellen van vragen.
In de regel is de duur van de fysieke dwang bij het afnemen van bloed of onderzoek in het lichaam van veel kortere duur dan bij de afname van neurogeheugendetectie. Het afnemen van bloed of het onderzoek in het lichaam is binnen enkele minuten voltooid. De afname van de GKT duurt naar schatting tot maximaal één uur. Daarentegen kan een verhoor echter veel langer duren dan een uur en tijdens een verhoor kan een agressieve verdachte ook worden gefixeerd (al is de fixatie dan niet zo volledig als tijdens de afname van de GKT). De lichamelijke fixatie van een uur staat, gezien de beperking van de fysieke vrijheid, echter in geen verhouding met de langdurige vrijheidsbenemende dwangmiddelen in het vooronderzoek.
Volgens het EHRM is sprake van inhumane behandeling als de behandeling is gepland, uren duurt en lichamelijk letsel of intens fysiek of mentaal lijden tot gevolg heeft.2 Een behandeling is vernederend als daardoor gevoelens van angst en inferioriteit worden opgewekt en de persoon door die behandeling mogelijk in strijd met zijn wil gaat handelen.3 De afname van neurogeheugendetectie door een verdachte een uur te fixeren, is geen onmenselijke behandeling. Het duurt geen uren en de afname van een EEG, een in de geneeskunde algemeen geaccepteerde en breed toegepaste methode, leidt niet tot lichamelijk letsel of intens lijden. Ook lijkt mij de enkele fixatie niet vernederend (zie uitgebreid de conclusie over neurogeheugendetectie in het licht van respect voor menselijke waardigheid, paragraaf 4 hoofdstuk 5). Gedurende ongeveer één uur worden gefixeerd op een stoel is natuurlijk onprettig en een inbreuk op de bewegingsvrijheid en de lichamelijke integriteit. De GKT is, vergeleken met alle bestaande opsporingsmethoden die het lichaam van de verdachte als onderzoeksobject nemen, de methode die een van de langste afnametijden kent. Maar een verhoor, waarbij de verdachte is geboeid, kan langer duren en daardoor wordt het verhoor niet direct onrechtmatig omdat de verdachte daardoor wordt vernederd. Ik kan niet anders concluderen dat de verkrijging van het biologische spoor door de lichamelijke fixatie geen ongeoorloofde dwang oplevert, omdat zij op verschillende punten een lichtere inbreuk op grondrechten maakt dan al bestaande opsporingsmethoden.
Dit betekent echter nog niet dat de afname van neurogeheugendetectie geen ongeoorloofde dwang oplevert. Naast de twee zojuist genoemde kenmerken, verkrijgen de autoriteiten door de afname van een GKT ook een cognitief spoor. Dit is het punt dat het meest problematisch is in het licht van het zwijgrecht omdat het cognitief spoor op het eerste gezicht te vergelijken is met het gesproken woord. Zowel met het cognitieve spoor als met het gesproken woord wordt de inhoud van het geheugen verkregen als reacties op de door autoriteiten gestelde vragen. Het cognitieve spoor is echter niet exact hetzelfde omdat de verdachte op verschillende punt geen controle heeft over het opslaan en herinneren van daderkennis in de hersenen, maar wel volledige controle heeft over het spreken over daderkennis. Deze overeenkomsten en verschillen maken het lastig om het cognitieve spoor als onafhankelijk of afhankelijk van de wil van de verdachte te zien.
Maar, de eerste te beantwoorden kwestie is wel hoe dit cognitieve spoor nu precies moet worden gecategoriseerd zodat vervolgens kan worden beoordeeld welke bescherming (onder het zwijgrecht of het nemo-teneturbeginsel) de verkrijging van het cognitieve spoor verdient. Farahany vergelijkt opgestelde en opgeslagen herinneringen in een mentale ‘kluis’ met opgestelde en opgeslagen documenten.4 Easton wijst op het feit dat het onderscheid tussen een biologisch en cognitief spoor berust op een Cartesiaans dualisme tussen geest en lichaam, terwijl die tweedeling pertinent onjuist is.5 Anderen wijzen juist op de inhoud van het cognitieve spoor waardoor een vergelijking met een verklaring het meest voor de hand ligt omdat met (neuro)geheugendetectie contents of the mind worden geopenbaard.6
De vraag of het cognitieve spoor afhankelijk of onafhankelijk van de wil bestaat, is niet eenvoudig te beantwoorden omdat twee concurrerende, elkaar volledig uitsluitende visies mogelijk zijn. Het cognitieve spoor wordt niet als zodanig verkregen door de afname van (neuro)geheugendetectie. Door analyse van het biologische spoor concluderen deskundigen over het al dan niet aanwezig zijn van daderkennis. Deze conclusie is dus een gevolg, een resultaat van analyse van een biologisch spoor, en hierboven heb ik geconcludeerd dat dit biologische spoor onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat omdat hij geen invloed kan uitoefenen op het hersenactiviteitpatroon, maar alleen gelijktijdige ruis kan veroorzaken. Omdat het cognitieve spoor als zodanig niet wordt verkregen maar enkel door analyse van het biologische spoor kan, als eerste antwoord op de in het begin van de vorige alinea gestelde vraag, worden geconcludeerd dat het cognitieve spoor (ten minste deels) onafhankelijk van de wil bestaat. De deskundigen verkrijgen de hersenactiviteit onafhankelijk van de wil van de verdachte en het is daarna ook niet van zijn wil afhankelijk hoe de hersenactiviteit wordt geanalyseerd.
Concurrerend kan ook de andere weg worden bewandeld, waarbij de nadruk wordt gelegd op de aard van de informatie die wordt verkregen. Daderkennis is per definitie kennis die (meestal) alleen de dader bezit en bij veel strafbare feiten enkel in het geheugen van de verdachte is opgeslagen. Deze informatie kan op dit moment op geen andere wijze worden bemachtigd dan wanneer de verdachte spreekt, dus de verkrijging is altijd afhankelijk van de wil van de verdachte. Met de test wordt derhalve informatie verkregen van de verdachte die anders alleen kan worden verkregen als hij een verklaring aflegt. Als hij tijdens een verhoorsituatie wordt geconfronteerd met het moordwapen kan hij verklaren dat het wapen hem onbekend voorkomt of zich van een verklaring onthouden. Deze keuze heeft de verdachte niet als hij (neuro)geheugendetectie ondergaat. Als de GKT wordt geïntroduceerd, wordt het zwijgrecht, ten minste gedeeltelijk, omzeild. Niet langer is het noodzakelijk om tijdens een verhoor te beoordelen of de verdachte daderkennis bezit, de autoriteiten kunnen bij de verdachte een GKT afnemen en dezelfde informatie bemachtigen. Door deze vergelijking te maken en door te benadrukken dat (neuro)geheugendetectie, weliswaar via een omweg, inzicht in herinneringen verkrijgt, kan ten tweede ook worden geconcludeerd dat de verkrijging van het cognitieve spoor afhankelijk van de wil van de verdachte bestaat.
Deze tweede conclusie vind ik logisch en gerechtvaardigd. De eerste (of elke andere) conclusie roept een kunstmatige tweedeling in het leven tussen niet eerder geopenbaarde persoonlijke informatie of herinneringen die als verklaringen zijn afgelegd en niet eerder geopenbaarde persoonlijke informatie die via (neuro)geheugendetectie (en in strijd met de wil van de verdachte) wordt verkregen. Als de tweede categorie niet ook wordt gecategoriseerd als bewijs dat afhankelijk van de wil van de verdachte bestaat, wordt het zwijgrecht uitgehold. Het zwijgrecht maakt het de verdachte mogelijk om tijdens het verhoor te zwijgen. Maar als de opsporingsautoriteiten dit zwijgen willen omzeilen door gebruik te maken van (neuro)geheugendetectie, dan is dat (gezien de stand der techniek) mogelijk. Dus als op een andere manier door de autoriteiten vragen worden gesteld (namelijk aan het geheugen), is het voor de verdachte niet langer mogelijk om te bepalen dat hij zwijgt. Dit terwijl normaliter de contents of the mind alleen worden geopenbaard als de verdachte daartoe bepaalt. Door de mogelijkheid om de wilsbepaling omtrent het reageren op vragen te omzeilen, is het zwijgen geen reële optie meer. Door elke verkrijging van niet eerder geopenbaarde persoonlijke informatie, die normaliter alleen kan worden verkregen als de verdachte spreekt, te beschouwen als een verklaring, blijft de waarde van het zwijgrecht en daarmee ook de autonome keuze in het proces intact. Ik pleit daarom ervoor om het cognitieve spoor als afhankelijk van de wil van de verdachte te bestempelen, waarmee het dezelfde bescherming verkrijgt als het gesproken woord. Het gaat namelijk om de verkrijging van (1) dezelfde soort informatie (2) door vragen aan de verdachte stellen (3) waarover hij normaliter volledige autonomie bezit als de informatie niet eerder of op een andere manier is geopenbaard. De informatie is testimonial in de kern omdat het de inhoud van herinneringen vrijgeeft en de verdachte (in het strafprocesrecht) controle over zijn gedachten kan en moet kunnen uitoefenen. Door het cognitieve spoor als afhankelijk van de wil te zien, betekent dit dat elke vorm van dwang ter verkrijging daarvan ongeoorloofd is.
Hier staat echter tegenover dat (neuro)geheugendetectie een (zeer) betrouwbaar instrument is en, door de snelle ontwikkeling, waarschijnlijk nog betrouwbaarder wordt. De vraag rijst dan wat belangrijker is voor een eerlijk proces: de materiële waarheidsvinding of de procesautonomie van de verdachte? In het geval van (neuro)geheugendetectie kunnen namelijk niet beide doelen worden bereikt. Kan het gerechtvaardigd zijn om het zwijgrecht uit te hollen, te omzeilen wanneer het gaat om uitermate betrouwbaar bewijs (bij delicten die niet anders zijn op te lossen dan door het geheugen van de verdachte te onderzoeken)? Als dit wordt geaccepteerd, dan wordt het proces in nog sterkere mate inquisitoir van karakter. De verdediging kan ter zitting nog worden gevoerd maar als de hersenen hebben ‘bekend’ dan is daarvoor nog weinig ruimte aanwezig.
Verschillende argumenten zijn aan te dragen om de materiële waarheidsvinding niet boven mensenrechten van verdachte te verheffen. Ten eerste begeven de autoriteiten zich op een hellend vlak. Nu is het mogelijk om de hersenen van de verdachte te onderzoeken met een in de lichamelijke integriteit en vrijheid ingrijpende, betrouwbare methode. Wat als een betrouw bare nacro-analysemethode wordt ontwikkeld? Moet deze dan ook worden toegestaan omdat de materiële waarheidsvinding het hoogste doel in het strafprocesrecht is? Nog verder, stel folteren levert in de toekomst altijd betrouwbaar bewijs op. Wordt het folterverbod dan ook opzij gezet ten behoeve van de waarheidsvinding? Ten tweede is het in strijd met het respect voor menselijke waardigheid (ook al is dat recht niet opgenomen in het EVRM of de Grondwet, er gaat wel een sterke normatieve kracht van uit). In paragraaf 1.1.2 van hoofdstuk 5 is beargumenteerd dat de een menswaardig, fatsoenlijk strafprocesrecht voldoende ruimte moet bieden voor de autonome, zelfstandige keuze van de verdachte. De verdachte – omdat hij inherente menselijke capaciteiten bezit7 – moet de mogelijkheid worden geboden zijn verhaal te doen. Volgens de op Kants categorische imperatief gehanteerde uitwerking van de menselijke waardigheid mogen verdachten nooit enkel als middel worden gebruikt, maar moeten ze ook altijd als doel worden gerespecteerd. Kort gezegd is een (verdachte) persoon (1) onderwerp van een verhaal; (2) daarmee ook subject van persoonlijke waarneming en ervaring en; (3) subject van zijn eigen verhaal. Dit betekent dat hij de ruimte moet krijgen om zelfstandig te reageren op het verhaal (de tenlastelegging) dat over hem is opgesteld, omdat hij daarover mogelijk persoonlijke ervaringen heeft. Hij lijkt mij derhalve onwenselijk de materiële waarheidsvinding boven het zwijgrecht (en andere mensenrechten) te stellen. De toepassing van (neuro)geheugendetectie past derhalve ongeoorloofde dwang toe omdat het zwijgrecht als onderdeel van artikel 6 EVRM wordt gepasseerd.
Ten derde ligt een vergelijking met de zaak Allan8 voor de hand (met dien verstande dat ik de schending in Allan minder grof vindt dan die met (neuro)geheugendetectie wordt gemaakt). In Allan doet de verdachte consequent een beroep op zijn zwijgrecht als hij wordt geconfronteerd met vragen gesteld door (als zodanig opererende) opsporingsambtenaren. Daarom wordt besloten een celinformant bij hem in de cel te plaatsen, die als opdracht meekrijgt dat hij alles eraan moet doen om Allan te verklaren. De hoop is dat Allan buiten het ‘juridische’ kader van een verhoorsituatie inderdaad zijn geheim prijsgeeft. En zo waar, geschiedt (althans volgens de celinformant). Het EHRM oordeelt dat deze omzeiling van eerlijk-procesrechten een schending van artikel 6 EVRM oplevert. Deze redenering is analoog toe te passen om de inzet van (neuro)geheugendetectie. Een verdachte kan consequent een beroep doen op zijn zwijgrecht en daarmee verkrijgen de autoriteiten geen persoonlijke informatie. Totdat… totdat zij (neuro)geheugendetectie toepassen. Mijns inziens is dit een grovere omzeiling van het zwijgrecht omdat het spreken tegen een celinformant altijd nog afhangt van de vrije keuze van de verdachte. Hij moet niet met hem spreken (maar moet wel de (psychologische) druk weerstaan). Bij (neuro)geheugendetectie heeft de verdachte geen enkele keuze. Hij wordt meegenomen, gefixeerd en krijgt woorden te zien of te horen en daarmee geeft hij episodische informatie prijs. En daarmee is het zwijgrecht van elke waarde ontdaan omdat een consequent beroep op dat recht met de toepassing van (neuro)geheugendetectie kan worden omzeild.
Omdat een tweedeling tussen niet-geopenbaarde persoonlijke informatie verkregen door (1) een verklaring of op (2) een andere wijze kunstmatig is en een dualisme veronderstelt die pertinent onjuist is, moet mijns inziens het cognitieve spoor gelijk worden gesteld met een verklaring. Hierdoor moeten dezelfde rechten gelden als die gelden met betrekking tot het afleggen van een verklaring. Dat betekent dat de autoriteiten zich van elke vorm en mate van dwang moeten onthouden waardoor kan worden gezegd dat de verklaring in vrijheid is afgelegd. Omdat de afname van (neuro)geheugendetectie met enige dwang gepaard gaat – de verdachte wordt gefixeerd, moet waarnemen en de informatie verwerken waarbij biologische parameters worden verkregen –, levert (neuro)geheugendetectie een inbreuk van het zwijgrecht op. Deze is mijns inziens ook niet te rechtvaardigen omdat dan het zwijgen tijdens een traditioneel verhoor geen enkele waarde meer heeft. De verdachte kan dan simpelweg aan de ‘hersenscanner’ worden gelegd.
Mijns inziens past (neuro)geheugendetectie ongeoorloofde dwang toe doordat het zwijgrecht wordt omzeild ter verkrijging van materiaal dat afhankelijk van de wil van de verdachte bestaat. Dat is echter als zodanig onvoldoende om van een schending van het nemo-teneturbeginsel te spreken. Daarvoor moet het door ongeoorloofde dwang verkregen bewijs namelijk worden gebruikt. Gebruik als bewijs of onderbouwing voor een materiële vraag is uit den boze. Ik ga zelfs zo ver om elk gebruik van de methode als ongeoorloofd te beschouwen. Wanneer dit niet plaatsvindt, is het namelijk mogelijk om (neuro)geheugendetectie toe te passen en de daardoor verkregen informatie te gebruiken als startinformatie voor opsporingshandelingen. Het zwijgrecht is dan keurig door de opsporende autoriteiten omzeild en vervolghandelingen zijn verricht om ander bewijs te verzamelen. De vergaring van dat andere bewijs is een heel stuk eenvoudiger geworden als uit de analyse van de (neuro)geheugendetectietest blijkt dat de verdachte de dader is. Het bewijs dat door de GKT is verkregen, heeft dan geen directe invloed op (materieel) strafrechtelijk relevante beslissing maar vormt wel de basis voor opsporingshandelingen. Aan de hand van de verboden vruchten-doctrine pleit ik ervoor elk gebruik van (neuro)geheugendetectietest tegen de wil van de verdachte te verbieden. Niet omdat de kans bestaat dat de methode onbetrouwbaar bewijs oplevert, maar omdat het strafprocesrecht dan een sterk inquisitoir karakter krijgt waarin de autonome, zelfstandige positie volledig verloren wordt en zijn Innenbereich, het forum internum niet langer onder zijn controle staat. Omdat (neuro)geheugendetectie mijns inziens een onrechtmatige methode is, hoeven de voldoende relevante waarborgen en de vraag in welk deelgebied de methode wordt toegepast niet te worden besproken.