Certificering van aandelen bezien vanuit het perspectief van economische eigendom

Allereerst kunnen de certificaathouders op verschillende wijzen en in verschillende mate inspraak krijgen, bijvoorbeeld doordat in de statuten van de STAK een vergadering van certificaathouders wordt ingesteld die bepaalde (veto)rechten krijgt. Hiermee kan onder meer bewerkstelligd worden dat de certificaathouders tegenwicht kunnen bieden aan het bestuur van de STAK en/of een bepaalde mate van controle op het bestuur kunnen uitoefenen, zodat een evenwicht bereikt wordt tussen het doel dat met de certificering wordt nagestreefd (onder meer neergelegd in het doel van de STAK) en het belang van de certificaathouders. De capaciteiten van de certificaathouders en de aard van het gecertificeerde vermogen, alsmede de band tussen de certificaathouders en dit vermogen spelen uiteraard een rol in deze keuzes. In geval van een certificering van de aandelen in de vennootschap met het familiebedrijf is bijvoorbeeld ook denkbaar dat de STAK drie bestuurders heeft, één benoemd vanuit het bedrijf, één benoemd door de (vergadering van) certificaathouders en één ongelieerde bestuurder.

Ook is flexibiliteit mogelijk in de mate waarin een certificaathouder de mogelijkheid heeft om zijn certificaten te verzilveren. Zo kunnen de certificaten volledig royeerbaar, beperkt royeerbaar of niet-royeerbaar zijn. Onder royeerbaarheid verstaan wij de mogelijkheid voor de certificaathouder om zonder medewerking van de STAK zijn certificaten in te wisselen voor de gecertificeerde vermogensbestanddelen.10 Indien met de certificering beoogd wordt het economische belang bij goederen over te dragen, maar de zeggenschap voor te behouden of in handen te leggen van een derde, dan zal de royeerbaarheid van de certificaten in elk geval in bepaalde mate beperkt zijn. Afhankelijk van het doel van de certificering is het evenwel niet noodzakelijk om royering geheel uit te sluiten; het is bijvoorbeeld ook mogelijk om deze afhankelijk te maken van bepaalde omstandigheden, zoals het bereiken van een bepaalde leeftijd van de certificaathouder of het duurzaam vervullen van een bepaalde functie binnen het familiebedrijf.

Een ander aspect dat raakt aan de mogelijkheid voor de certificaathouder om zijn certificaten te verzilveren is de overdraagbaarheid hiervan. Artikel 3:82 lid 2 BW bepaalt dat de overdraagbaarheid van vorderingsrechten door een beding tussen de schuldeiser en schuldenaar kan worden uitgesloten. Op deze basis kan ook de overdraagbaarheid van het door het certificaat belichaamde vorderingsrecht volledig worden uitgesloten of beperkt, zowel in goederenrechtelijke als in verbintenisrechtelijke zin.11 Denkbare beperkingen van de overdraagbaarheid in geval van certificaten zijn een (al dan niet goederenrechtelijk werkende) blokkeringsregeling12 of aan de certificaathouders gestelde kwaliteitseisen. Mede gezien de hierna nog te bespreken vereenzelvigingsvoorwaarden ligt een volledige uitsluiting van de overdraagbaarheid bij aanmerkelijkbelangaandelen echter niet voor de hand en men kan zich ook afvragen in hoeverre dat wenselijk is.

Tenslotte wordt de economische positie van de certificaathouder beïnvloed door de mate waarin de STAK verplicht is om inkomsten (en eventueel gerealiseerde vermogenswinsten) direct uit te keren aan de certificaathouders, dan wel de bevoegdheid heeft deze geheel of gedeeltelijk te herbeleggen. Vanwege de hierna te bespreken vereenzelvigingsvoorwaarden bevatten de administratievoorwaarden in geval van certificering van aanmerkelijkbelangaandelen doorgaans een verplichting tot onmiddellijke doorstoting van inkomsten. In de keuze voor de STAK om al dan niet over te gaan tot doorstoting schuilt echter een belangrijk element van de flexibiliteit van certificering, die de certificering in bepaalde mate kenmerken kan geven van een trustachtige figuur. Bij een discretionary trust heeft de trustee een grote vrijheid om al dan niet uitkeringen te doen aan de beneficiaries en ook, indien hem die mogelijkheid gelaten wordt door de settlor, beneficiaries verschillend te behandelen.13 Bij certificering is het niet mogelijk om (het bestuur van) de STAK een zover gaande vrijheid te geven tot het doen van uitkeringen, omdat uitkeringen slechts mogelijk zijn aan degene die op een zeker moment de houder van de certificaten heeft en niet aan anderen. Wel kan in bepaalde mate gestuurd worden op de persoon van de certificaathouder14 en in het al dan niet doen van uitkeringen indien het bestuur van de STAK daartoe de vrijheid heeft. De mogelijkheid om geen uitkeringen te doen kan zich daarbij op verschillende niveaus bevinden: bij de STAK zelf, als inkomsten herbelegd mogen worden, maar ook op het niveau van een vennootschap onder de STAK, doordat die geen dividenduitkeringen doet en de STAK dus geen inkomsten ontvangt om door te stoten. Hierbij spelen een aantal aandachtspunten, zoals:

Desalniettemin zijn er naar onze mening mogelijkheden om de certificering ook voor wat betreft het al dan niet doen van uitkeringen flexibel in te richten.19

De flexibiliteit van certificering maakt deze rechtsfiguur naar onze mening uitermate geschikt om zeggenschap en economische belang van elkaar te scheiden en in te vullen op een wijze die past bij het doel waarmee deze scheiding wordt aangebracht, de persoon van de beoogde verkrijger(s), de aard van het vermogen, etc.20 Weliswaar kan door middel van een trust(achtige) figuur een nog grotere afstand tussen het vermogen en de (uiteindelijke) verkrijger bereikt worden, maar als gevolg van toepassing van de APV-regeling wordt men bij dergelijke rechtsfiguren snel geconfronteerd met een fiscaal mijnenveld.21

Ook bij certificering speelt de fiscaliteit uiteraard een rol en deze kan de flexibiliteit beperken, indien de gewenste vormgeving fiscale gevolgen heeft. In geval van de certificering van aanmerkelijkbelangaandelen is daarbij een belangrijke vraag of de certificering kan plaatsvinden zonder heffing van inkomstenbelasting, hetgeen wij hierna zullen bespreken. Aangezien het begrip economische eigendom een belangrijke rol speelt bij de beantwoording van deze vraag, zullen wij eerst ingaan op de economische eigendom.

Voor de kwalificatie van feiten voor het fiscale recht wordt in beginsel aangesloten bij de civielrechtelijke kwalificatie.22 Voor de beoordeling aan wie de eigendom van een goed toekomt voor fiscaalrechtelijke doeleinden geldt de civielrechtelijke kwalificatie dan ook als uitgangspunt. De Hoge Raad heeft echter reeds in 1955 met betrekking tot de bepaling van de ondernemingswinst geoordeeld dat een ander dan degene aan wie de eigendom op grond van het civiele recht toebehoort kan gelden als eigenaar voor fiscale doeleinden, namelijk indien deze persoon het gehele economische belang heeft bij het betreffende goed.23, 24 Vanuit de ratio van de inkomstenbelasting, te weten het belasten van inkomsten uit bepaalde bronnen,25 is het niet verwonderlijk dat de Hoge Raad de economische benadering laat prevaleren boven de civielrechtelijke werkelijkheid.26 Een juridisch eigenaar zonder enige mate van economisch belang zal geen inkomsten verwerven met het goed.27 De economische eigendom is een fiscaal begrip dat geen civielrechtelijke tegenhanger kent, maar vanuit civielrechtelijk perspectief slechts een contractuele positie is met bepaalde kenmerken.28

Binnen het kader van de inkomstenbelasting is de economische eigendom derhalve in ieder geval van belang voor het bepalen van winst uit onderneming, maar gegeven de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake certificaten van aandelen wordt voor de aanmerkelijkbelangregeling eveneens gekeken naar de economische in plaats van juridische gerechtigdheid tot de aandelen (zie ook paragraaf 4 van dit artikel).29 Het is derhalve van evident belang om vast te stellen wat de Hoge Raad verstaat onder ‘economische eigendom’.

Het begrip economische eigendom is na voornoemd arrest van de Hoge Raad in de jaren vijftig verder ontwikkeld. Uit deze jurisprudentie kunnen in ieder geval de volgende twee criteria worden ontleend om te spreken van de economische eigendom:

De Hoge Raad lijkt in principe steeds te vereisen dat het ‘gehele’ of ‘volledige’ economische belang bij een ander dan de juridisch eigenaar ligt, maar er zijn ook afwijkende uitspraken geweest die de indruk zouden kunnen wekken dat de ‘nagenoeg volledige’ economische eigendom voldoende is.32 Daarnaast is in de literatuur de vraag gerezen of het voor het constateren van economische eigendom tevens, in aanvulling op voornoemde criteria, vereist is dat de economische eigenaar het (gehele) genot heeft van het goed en/of de (gehele) macht moet hebben over het desbetreffende goed. In het navolgende gaan wij in op de vraag in welke mate de economische eigendom is vereist alsmede of de hiervoor genoemde criteria eveneens vereist zijn om te spreken van de economische eigendom.

Allereerst vereist de Hoge Raad dat de economische eigenaar het risico van waardeveranderingen, zowel opwaarts als neerwaarts, draagt ter zake van het betreffende goed. Zo leidt het enkel schrijven van een putoptie op aandelen er niet toe dat de schrijver van deze optie de economische eigenaar is van de aandelen, aangezien hiermee enkel het risico op neerwaartse waardeveranderingen is overgegaan. Indien echter een call- én putoptie wordt geschreven, waarbij tevens aan de overige criteria wordt voldaan, kan de calloptiehouder/putoptieschrijver wel worden aangemerkt als economische eigenaar van de aandelen.33

In de literatuur is twijfel ontstaan over de vraag of vereist is dat het volledige risico van waardeveranderingen wordt gelopen of dat het nagenoeg gehele risico eveneens voldoende is.34 De Commissie Leasing van de Vereniging voor Belastingwetenschap was bijvoorbeeld van mening dat onder het ‘gehele’ economische belang ook het ‘nagenoeg gehele’ economische belang kan worden verstaan.35 Naar het ons voorkomt is echter wel degelijk sprake van een consistente lijn in de jurisprudentie van de Hoge Raad die vereist dat het volledig risico van waardeveranderingen wordt gedragen. De ogenschijnlijk afwijkende uitspraken zijn onzes inziens te verklaren doordat het oordeel van de Hoge Raad in deze uitspraken geen betrekking heeft op de economische eigendom als zodanig.36 Wij vinden hiervoor bevestiging in BNB 2016/158 waarin de Hoge Raad herhaalt dat het risico van waardeveranderingen en eventuele tenietgaan “ten volle” moet worden gedragen.37 In het recente doorcertificerings-arrest bevestigt de Hoge Raad tevens ondubbelzinnig dat het “volledige” economische belang moet worden gehouden.38

Het tweede criterium waaraan de economische eigenaar moet voldoen is dat deze het risico van tenietgaan van het goed draagt. Blijkens BNB 2001/3539 kan dit risico zien op:

Hoewel dit arrest is gewezen binnen de context van de overdrachtsbelasting kan deze invulling naar onze mening eveneens worden toegepast op de invulling van het begrip economische eigendom in de context van de inkomstenbelasting, aangezien het betrekking heeft op een criterium dat zowel bij het onderhavige, in de jurisprudentie ontwikkelde, begrip economische eigendom als in de overdrachtsbelasting voorkomt.40

In de literatuur is de vraag aan de orde gesteld in hoeverre het risico van tenietgaan nog een relevant criterium is van de economische eigendom.41 Onzes inziens volgt uit de huidige stand van de jurisprudentie, zoals BNB 2016/158, echter dat de Hoge Raad van oordeel is dat het volledige risico van tenietgaan noodzakelijk is voor de economische eigendom.

Desalniettemin dient opgemerkt te worden dat het risico van tenietgaan onder bepaalde omstandigheden naar onze mening geen rol van betekenis speelt bij economische eigendom. Dit betreft de omstandigheid dat het betreffende (soort) goed simpelweg niet teniet kán gaan. Daarbij valt in het bijzonder te denken aan aandelen: het tenietgaan van het aandelen als zodanig is, toonderstukken daargelaten, niet mogelijk.42, 43 In de jurisprudentie van de Hoge Raad wordt dan ook steeds verwezen naar het ‘eventuele’ risico van tenietgaan.44

In de oudere jurisprudentie van de Hoge Raad wordt genot niet expliciet genoemd als element van economische eigendom.45 Onzes inziens dient de economische eigenaar echter ook het genot, zowel in positieve zin als in negatieve zin, van het goed te hebben, te meer gezien de eerder genoemde ratio van de inkomstenbelasting, te weten het belasten van inkomsten die worden verkregen uit een bepaalde bron. Dit wordt naar onze mening ook bevestigd in jurisprudentie van de Hoge Raad.46 Daarnaast lijkt het volledige economische belang zonder het hebben van genot niet bestaanbaar. Onder genot kan worden verstaan dividenden (in het geval van aandelen), huur of eigen gebruik (bijvoorbeeld in het geval van vastgoed). In de literatuur zijn de opvattingen overigens verdeeld of genot inderdaad een (zelfstandig) vereiste is voor economische eigendom.47

Tot slot is in de literatuur de vraag gerezen of de macht om over een goed te beschikken een element is dat is vereist voor economische eigendom.48 In dit verband doelen wij op de feitelijke macht dan wel zeggenschap (bijvoorbeeld in de vorm van stemrecht) en niet de beschikkingsbevoegdheid ter zake van het goed, aangezien de kern van verschillende rechtsfiguren waarbij zich economische eigendom voordoet nu juist is dat de economische eigenaar de beschikkingsbevoegdheid ontbeert.49 Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad, in het bijzonder met betrekking tot de certificaathouder zonder stemrecht en in het recente doorcertificerings-arrest, volgt onzes inziens dat de feitelijke macht en/of zeggenschap geen vereiste is voor economische eigendom.50

De eigenaar van een goed is voor fiscaalrechtelijke doeleinden in beginsel de juridisch eigenaar van een goed, tenzij een ander dan de juridisch eigenaar de volledige economische eigendom van het goed houdt. De elementen die zich, naar ons voorkomt, moeten voordoen om van economische eigendom te spreken zijn:

Onzes inziens is de (feitelijke) macht geen vereist element van economische eigendom.

De staatssecretaris van Financiën is van mening dat de certificering een vervreemding vormt van het aanmerkelijkbelangpakket, maar keurt onder bepaalde strikte voorwaarden (de vereenzelvigingsvoorwaarden) goed dat een vervreemding toch achterwege blijft. In het navolgende onderbouwen wij allereerst dat certificering naar het ons voorkomt geen vervreemding vormt van een aanmerkelijkbelangpakket indien de economische eigendom behouden blijft. Vervolgens gaan wij in op de vraag wanneer de certificaathouder de economische eigendom van de aandelen (be)houdt, ook als niet aan alle vereenzelvigingsvoorwaarden is voldaan.

De Hoge Raad heeft in BNB 1960/123 geoordeeld dat sprake is van vervreemding indien de eigenaar van aandelen die aandelen uit zijn vermogen in dat van een ander doet overgaan, maar dat belastingheffing achterwege dient te blijven in een geval waarin de transactie het karakter van realisatie van winst ontbeert.51 Daarvan is sprake – aldus de Hoge Raad – indien de economische betekenis van de nieuw verworven aandelen in lijn kan worden gesteld met de economische betekenis van de ingebrachte aandelen.52

Rijkers en Van Dijck komen op grond van voornoemd arrest, alsmede latere jurisprudentie en met enige nuanceverschillen in verband met de Wet op de inkomstenbelasting 2001, tot de volgende definitie van vervreemding van aanmerkelijkbelangaandelen:53

Onzes inziens is bij certificering in beginsel ogenschijnlijk – en in elk geval in civielrechtelijke zin – sprake van een vervreemding van de aandelen, aangezien een deel van de rechten bij de aandelen (zoals in de vorm van het stemrecht) uit het vermogen van de certificerende aanmerkelijkbelanghouder verdwijnt.54 Indien daarvoor echter het volledige economische belang bij de aandelen in de plaats treedt in de vorm van certificaten is naar ons voorkomt in fiscale zin alsnog geen sprake van een vervreemding, aangezien deze certificaten fiscaal en economisch dezelfde plaats innemen. Het vorenstaande wordt gestaafd door jurisprudentie van de Hoge Raad, waaronder het recente doorcertificerings-arrest, waarin de certificaathouder wordt aangemerkt als onmiddellijk (of direct) aanmerkelijkbelanghouder.55

Hiervoor bepleitten wij dat de certificering van aandelen onzes inziens niet leidt tot een vervreemding indien de economische eigendom bij de aandelen behouden blijft. De staatssecretaris hanteert echter als uitgangspunt dat bij certificering wel sprake is van vervreemding, maar keurt goed dat geen vervreemding wordt geconstateerd indien uit de statuten van het administratiekantoor of uit de eventuele administratievoorwaarden blijkt dat aan de vereenzelvigingsvoorwaarden wordt voldaan. De vereenzelvigingsvoorwaarden zijn:

Wij menen dat de reikwijdte van de economische eigendom echter ruimer is dan die volgt uit de vereenzelvigingsvoorwaarden. Met andere woorden: ook als niet aan alle vereenzelvigingsvoorwaarden wordt voldaan kan mogelijk sprake zijn van economische eigendom. In het navolgende zullen wij enkele van de vereenzelvigingsvoorwaarden bespreken waaraan naar onze mening niet (steeds) voldaan hoeft te zijn om te spreken van economische eigendom bij de aandelen naar aanleiding van de criteria die wij in paragraaf 3 hebben benoemd.

Zoals geconcludeerd in paragraaf 3 vereist de Hoge Raad dat de economische eigenaar (i) het volledige risico op waardeveranderingen draagt, (ii) het volledige risico op eventuele tenietgaan draagt en (iii) het genot toekomt. De eerste vereenzelvigingsvoorwaarde is dat voor elk ingeleverd aandeel een certificaat wordt uitgereikt dan wel een aantal certificaten tot een gelijk totaal nominaal bedrag als het ingeleverde aandeel. Onzes inziens is dit echter niet vereist om te komen tot economische eigendom. Indien slechts één certificaat wordt uitgegeven dat het volledige economische belang vertegenwoordigt van alle aandelen, dan kan nog steeds sprake zijn van economische eigendom.

Voorts vereist de derde vereenzelvigingsvoorwaarde dat het administratiekantoor de ontvangen dividenden en andere uitkeringen op de aandelen onmiddellijk ter beschikking stelt aan de certificaathouders. Hoewel wij van mening zijn dat de economische eigenaar inderdaad het genot moet toekomen van het goed, menen wij evenwel niet dat de Hoge Raad vereist, althans dat dit niet volgt uit de huidige stand van de jurisprudentie van de Hoge Raad, dat dit genot ‘onmiddellijk’ toekomt aan de economische eigenaar. Indien een administratiekantoor dividenden niet direct doorstoot, maar bijvoorbeeld oppot of belegt, leidt dit er niet toe dat de certificaathouder niet langer het gehele economische belang houdt bij de aandelen.56 De enkele omstandigheid dat de STAK niet verplicht is om inkomsten direct uit te keren aan de certificaathouder, doet niet af aan het feit dat certificaathouder in economische zin tot deze opbrengsten gerechtigd is en daar het volledige belang bij heeft. Dit belang kan ook aanwezig zijn indien de STAK de mogelijkheid heeft om inkomsten of vermogen te herbeleggen ten behoeve van de certificaathouder.57 Het ontbreken van een doorstootverplichting in combinatie met andere – beperkende – administratievoorwaarden zou dit uiteraard anders kunnen maken.58

Daarnaast vereist de staatssecretaris met de zevende vereenzelvigingsvoorwaarde dat de vervreemdingsbevoegdheid ten aanzien van de certificaten niet geringer mag zijn dan bij de aandelen het geval is. Naar ons voorkomt kan het volledige risico van waardeveranderingen echter eveneens worden gedragen indien de vervreemdingsbevoegdheid ten aanzien van de certificaten beperkter is dan bij de aandelen. Hierbij speelt de omvang van de beperking in de vervreemdingsbevoegdheid wel een rol: het wordt onzes inziens moeilijk om vol te houden dat sprake is van economische eigendom indien er geen enkele wijze is waarop de certificaathouder zijn certificaten – en daarmee zijn economische belang bij de gecertificeerde goederen – kan verzilveren.59

Ook voor andere vereenzelvigingsvoorwaarden geldt dat het niet steeds noodzakelijk hoeft te zijn om hieraan te voldoen, althans niet in exact die vorm die door de staatssecretaris beschreven wordt. Wel zal steeds een beoordeling gemaakt moeten worden van alle voorwaarden waaronder de certificering plaatsvindt, in samenhang, om vast te kunnen stellen of sprake is van economische eigendom bij de certificaathouder.

In het voorgaande hebben wij uiteengezet dat de certificering van aanmerkelijkbelangaandelen niet leidt tot een vervreemding voor fiscale doeleinden indien de certificaathouder het volledige economische belang behoudt bij de aandelen, waarvan ook sprake kan zijn als niet aan bepaalde vereenzelvigingsvoorwaarden wordt voldaan. Indien op de aanmerkelijkbelangaandelen echter geen (belaste) meerwaarde zit is het niet bezwaarlijk om een vervreemding voor fiscale doeleinden te constateren en is het behoud van economische eigendom derhalve niet vereist, althans niet vanuit inkomstenbelastingperspectief.60 Dit is bijvoorbeeld het geval indien de certificering plaatsvindt direct bij het opzetten van een structuur, direct na een verkrijging61 of rond een immigratie.62

Indien een certificaathouder niet het volledige economische belang houdt bij de certificering van aanmerkelijkbelangaandelen, en derhalve niet wordt aangemerkt als onmiddellijk (of direct) aanmerkelijkbelanghouder in de onderliggende vennootschap, dient echter te worden nagegaan op welke wijze de certificaathouder in de inkomstenbelasting wordt betrokken ter zake van deze certificaten. Onzes inziens kwalificeren certificaten an sich niet als een aanmerkelijk belang op grond van de hoofdregel,63 aangezien certificaten in principe niet aangemerkt kunnen worden als een aandeel of winstbewijs.64 Certificaten van aandelen kunnen naar onze mening echter wel kwalificeren als een genotsrecht als gevolg waarvan de certificaten worden gelijkgesteld met een aandeel en de certificaathouder kan kwalificeren als een aanmerkelijkbelanghouder in de onderliggende vennootschap.65 Hoewel in de literatuur is opgemerkt dat een genotsrecht dat recht geeft op meer dan voordelen uit aandelen op grond van de letterlijke wettekst niet gelijkgesteld kan worden met een aandeel en derhalve in box 3 valt,66 is een dergelijke lezing en uitkomst naar ons voorkomt niet in lijn met de doelstelling van de betreffende wettekst.67

Het certificeren van een aanmerkelijkbelangpakket leidt naar onze mening niet tot een vervreemding van de aanmerkelijkbelangaandelen indien de certificaathouder de economische eigendom van de aandelen behoudt. Daarvan kan naar onze mening ook sprake zijn als niet aan bepaalde vereenzelvigingsvoorwaarden wordt voldaan, al kunnen wij ons goed voorstellen dat in de praktijk de voorkeur wordt gegeven aan rechtszekerheid en derhalve in de regel wordt aangesloten bij deze voorwaarden.

Indien de certificaathouder echter niet de economische eigendom van de aandelen behoudt, wat niet noodzakelijk is als de vervreemding niet leidt tot een belastingclaim, dient nagegaan te worden op welke wijze de certificaathouder ten aanzien van zijn certificaten in de heffing van inkomstenbelasting wordt betrokken. Wij zijn van mening dat in dat geval de houder van certificaten van aanmerkelijkbelangaandelen alsnog kwalificeert als aanmerkelijkbelanghouder.