II.4.6.4.2 Directe en algemene kosten in de zaken BLP en AB SKF

De feitencomplexen in de zaken BLP en AB SKF zijn, opvallend genoeg, zeer vergelijkbaar. In beide zaken staat een tophoudstermaatschappij van een industriële groep centraal die een als ondernemer gehouden deelneming in een dochtermaatschappij overdraagt.1 Ook hangt in beide zaken de aandelenoverdracht samen met een herstructurering van de groep. Een verschil zit vooral in de aanwending van de vrijgekomen middelen. In de zaak BLP dienen die voor de aflossing van schulden die zijn ontstaan door de uitoefening van de activiteiten van de groep in het verleden. In de zaak AB SKF gebruikt de houdstermaatschappij de opbrengst van de aandelenoverdracht voor de financiering van nieuwe activiteiten van de groep.2 Het ligt in de rede dat die financiering haar beslag krijgt doordat zij de opbrengst in de vorm van een kapitaalstorting of lening aan de operationele groepsvennootschappen verschaft.3

In beide zaken rijst de vraag of de door externe adviseurs in rekening gebrachte omzetbelasting voor de overdracht van aandelen aftrekbaar is. Voor de beantwoording van die vraag is van belang hoe de kosten voor externe adviseurs moeten worden geduid: als directe kosten voor de vrijgestelde aandelenoverdracht of als algemene kosten? In de zaak BLP is het Hof van Justitie er vrij snel mee klaar en beslist het dat de voor de aandelenoverdracht gemaakte kosten directe kosten zijn. Het betoog, dat de oorzaak van de aandelenoverdracht, en daarmee in zekere zin ook van de kosten, is gelegen in belaste prestaties, slaagt niet. Ook het pleidooi dat kosten voor het aantrekken van een lening of voor de overdracht van een algemeenheid van goederen wel algemene kosten zijn en dat uit het oogpunt van fiscale neutraliteit een gelijke behandeling geboden is, sorteert geen resultaat. Het Hof van Justitie stelt dat de rechtszekerheid en de vergemakkelijking van de belastingheffing zich verzetten tegen het in aanmerking nemen van het doel van een prestatie waarvoor kosten zijn gemaakt.4 Het beroep op de neutraliteit sneuvelt op de vaststelling dat het aantrekken van een lening of een overdracht van een algemeenheid van goederen een andere situatie is die verschilt van het overdragen van aandelen. De Btw-richtlijn kent daarvoor nu eenmaal verschillende regelingen.5

In de zaak AB SKF komt A-G Mengozzi tot de conclusie dat naar analogie met het arrest in de zaak BLP sprake moet zijn van directe kosten en dat daarom in beginsel geen recht op aftrek van voorbelasting bestaat. Vanwege de vergelijkbaarheid van de feiten in beide zaken ligt die conclusie ook voor de hand. Bovendien heeft de verwijzende rechter in de zaak AB SKF vastgesteld dat de gemaakte kosten ‘rechtstreeks betrekking hebben op’ de aandelenverkoop.6 Het Hof van Justitie, overigens bijeen in kleine kamer (met drie rechters), ziet anders dan de A-G ruimte voor nuance. De vaststelling van de verwijzende rechter, dat de kosten ‘rechtstreeks betrekking hebben op’ de aandelenoverdracht, betekent namelijk niet noodzakelijk dat de kosten ook een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang met de aandelenoverdracht vertonen. Rechtstreekse en onmiddellijke samenhang met bepaalde prestaties in een later stadium is volgens het Hof van Justitie de norm voor directe kosten (zie par. 3.3.3). Mede vanwege het doel van de aandelenoverdrachten houdt het Hof het voor mogelijk dat de gemaakte kosten uitsluitend deel uitmaken van ‘de bestanddelen van de prijs van de producten van SKF’.7 In dat geval behoren de kosten tot de algemene kosten.8

Het Hof van Justitie maakt niet duidelijk hoe te bepalen van welke prijzen bepaalde kosten de bestanddelen zijn en welke betekenis en welk gewicht aan het woord ‘uitsluitend’ toekomt. Aan de nationale rechter laat het de beoordeling over of de kosten kunnen zijn opgenomen in de prijs van de aandelen of niet.9 Dat lijkt geen gemakkelijke opgave. In de literatuur is mijns inziens terecht naar voren gebracht dat de prijs van aandelen uiteindelijk door vraag en aanbod tot stand komt.10 Van één-op-één opname van kosten in de prijs van aandelen is doorgaans geen sprake. Desalniettemin is denkbaar dat kosten die een verkoper maakt, of vooraf verwacht te moeten maken, in enige mate de prijs van aandelen beïnvloeden. Het objectief vaststellen van een dergelijke beïnvloeding zal alleen vaak lastig zijn. Prijsvorming is immers een proces van aftasten van wat de één wil betalen en van waar de ander genoegen mee neemt.

Zelfs als prijsbeïnvloeding objectief kan worden vastgesteld, blijft echter onduidelijk of kosten steeds in voldoende mate tot de bestanddelen van de prijs van aandelen behoren en niet tot die van andere prestaties. Hierbij is ook de betekenis van het woord ‘uitsluitend’ van belang. Om dat te verduidelijken, citeer ik nogmaals de betreffende overweging (cursivering WJB):

Een vergelijking met de Duitse, Engelse en Franse taalversie van het arrest leert dat ‘uitsluitend’ in deze overweging de betekenis van ‘slechts’ heeft. In die taalversies wordt namelijk gesproken van ‘nur’, ‘only’ en ‘des seuls’ en niet als ‘ausschließlich’, ‘exclusively’ of ‘exclusivement’. Als gevolg daarvan geeft deze overweging naar mijn mening aan dat er, in de eerste plaats, kosten zijn die zo nauw verbonden zijn met de aandelenoverdracht, dat ze geacht kunnen worden direct in de prijs van de aandelen terecht te komen. Daarnaast, in de tweede plaats, zijn er kosten die slechts bestanddeel zijn van de prijs van alle prestaties van de onderneming, maar niet enkel en alleen in de prijs van bepaalde uitgaande prestaties geacht kunnen worden te zijn opgenomen. Dit komt geheel overeen met de benadering die het Hof van Justitie in het algemeen heeft uitgezet voor algemene en directe kosten (zie par. 3.3.6). Naar mijn mening bestaat dan ook geen reden in het woord ‘uitsluitend’ een verzwaarde bewijslast te lezen voor een belastingplichtige die kosten voor een aandelenoverdracht als algemene kosten wil aanmerken, zoals Swinkels doet.11 Met Hummel ben ik het eens dat algemene kosten onverminderd het uitgangspunt is, ook bij aandelenoverdrachten.12 Degene die bepaalde kosten als directe kosten wil aanmerken, heeft daarvoor de bewijslast.

Aan het arrest in de zaak AB SKF is ook opvallend dat het Hof van Justitie in ruime mate verwijst naar arresten over de aftrek van voorbelasting bij kosten gemaakt voor ‘onbelastbare handelingen’ (zie ook par. 3.3.3). Zo noemt het de arresten in de zaken Gabalfrisa, Abbey National I, Cibo, Faxworld, Kretztechnik, Investrand en Securenta.13 In geen van deze arresten speelt het onderscheid tussen directe en algemene kosten een rol. Zij handelen over de vraag of kosten in het kader van een economische activiteit (onderneming) zijn gemaakt en dus algemene kosten zijn. Een rechtstreeks en onmiddellijk verband met een aanwijsbare prestatie onder bezwarende titel was in geen van deze zaken aan de orde. In de zaak AB SKF is de overdracht van aandelen daarentegen een prestatie onder bezwarende titel, waardoor de analogie met het arrest in de zaak BLP veel meer voor de hand ligt. Anders dan A-G Mengozzi besteedt het Hof van Justitie in zijn overwegingen over de aftrek van voorbelasting aan dat arrest geen aandacht.14 Hierdoor kan de gedachte postvatten dat het arrest in de zaak BLP is achterhaald of dat toch de ogenschijnlijk minieme verschillen met de casus in de zaak BLP een afwijkende benadering rechtvaardigen. Een nadere verduidelijking van het Hof van Justitie was op dit punt welkom geweest.

Onder verwijzing naar voornoemde arresten over kosten gemaakt voor ‘onbelastbare handelingen’ weidt het Hof van Justitie in de zaak AB SKF verder nogal uit over het beginsel van fiscale neutraliteit.15 Het overweegt onder meer:

Het Hof van Justitie presenteert deze overwegingen als nuttige aanwijzing om te kunnen bepalen of de kosten die voor de aandelenoverdracht algemene of directe kosten zijn. Naar mijn mening is eerder een rookgordijn ontstaan.16 Onder welke omstandigheden acht het Hof van Justitie het, bijvoorbeeld, mogelijk dat kosten voor een niet-economische aandelenoverdracht toch algemene kosten zijn (r.o. 66)? Dat lijkt immers onverenigbaar met het arrest in de zaak Investrand.17 Daarin is juist beslist dat voorbelasting niet aftrekbaar is als kosten het gevolg zijn van een niet-economische overdracht van aandelen. En hoe moet de opmerking worden opgevat dat gelijke behandeling is geboden tussen een niet-economische en economische aandelenoverdracht (r. o. 67 en 68)? Die opmerking staat op gespannen voet met andere jurisprudentie, waarin het Hof van Justitie heeft beslist dat het economische karakter van handelingen een voorwaarde is voor toepassing van het beginsel van fiscale neutraliteit.18 En hoe kan het dat, na zo een exposé over fiscale neutraliteit, de slotsom is dat alleen recht op aftrek van voorbelasting bestaat als kosten voor een aandelenoverdracht geen directe kosten zijn (r.o. 71)? Dit is raadselachtig. A-G Van Hilten citeert voormelde overwegingen ook in haar conclusie bij het arrest van de Hoge Raad in BNB 2012/29. Zij merkt op dat de teneur is dat de kosten voor een aandelenoverdracht, zoals in de zaak AB SKF, in beginsel algemene kosten moeten zijn.19 Dat is geen onredelijke gedachte.