De positie van de vennootschap onder firma (IVOR nr. 97) 2016/12.4.2:12.4.2 Nederlands IPR: incorporatiestelsel

De positie van de vennootschap onder firma (IVOR nr. 97) 2016/12.4.2

12.4.2 Nederlands IPR: incorporatiestelsel

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Het Nederlandse conflictenrecht voor corporaties is, evenals het overige gecodificeerde conflictenrecht, sinds 1 januari 2012 te vinden in Titel 8 van Boek 10 BW. De Wet conflictenrecht corporaties (WCC) is hiermee vervallen. Met de verplaatsing naar Boek 10 BW is geen fundamentele herziening van het tot dan toe geldende conflictenrecht beoogd. Getracht is slechts om de bestaande wetten op elkaar en op de algemene bepalingen af te stemmen.1 De bepalingen uit Titel 8 zijn veelal woordelijk overgenomen uit de WCC.2 Een ‘corporatie’ is onder andere ‘een vennootschap’ en ‘ieder ander als zelfstandige eenheid of organisatie naar buiten optredend lichaam en samenwerkingsverband’ (art. 10:117 BW).3 Ook niet rechtspersoonlijkheid bezittende naar buiten optredende samenwerkingsverbanden als de VOF en de daaraan equivalente buitenlandse rechtsvormen zijn dus corporaties.4

In welk land de voor het Nederlandse IPR relevante zetel van de VOF ligt (dus naar welk recht zij ‘rechtsgeldig is opgericht’), is af te leiden uit de volgende omstandigheden (art. 10:118 BW):

–

De zetel die is opgenomen in de oprichtingsovereenkomst of de akte van oprichting. Onder akte van oprichting valt ook de overeenkomst van personenvennootschap, ongeacht of deze is neergelegd in een akte.5

–

Als de oprichtingsakte geen duidelijke aanwijzing bevat over de zetel, wat bij personenvennootschappen nogal eens het geval is,6 wijst het ‘centrum van optreden naar buiten ten tijde van de oprichting’ het toepasselijke recht aan. Het ‘centrum van optreden’ is de plaats van het hoofdbestuur en geeft aan dat de zetel niet kan zijn een willekeurige vestiging van waaruit de vennootschap óók naar buiten optreedt.7 Bovendien is doorslaggevend het centrum van optreden ten tijde van de oprichting. Een latere verplaatsing van dit centrum (dus van de werkelijke zetel) naar het buitenland heeft voor het toepasselijke recht in beginsel geen gevolgen.8

Verplaatsing van de werkelijke zetel heeft voor de nationaliteit van een personenvennootschap naar Nederlands IPR dus geen gevolgen.

Het door het Nederlandse IPR aangewezen recht beheerst volgens art. 10:119 BW onder andere:

1)

het bezit van rechtspersoonlijkheid en de inhoud van dit begrip of van de bevoegdheid drager te zijn van rechten en verplichtingen, rechtshandelingen te verrichten en in rechte op te treden.

2)

het inwendig bestel van de vennootschap en alle daarmee verband houdende onderwerpen. Dit betreft onder andere de vraag wie vennoten kunnen zijn.9

3)

de bevoegdheid de vennootschap te vertegenwoordigen. Hieronder valt

a)

de vraag naar bevoegdheidsbeperkingen van de vertegenwoordigers van een vennootschap en

b)

de vraag naar de externe werking van bevoegdheidsbeperkingen. Een beroep door de vennootschap op een (uit een al dan niet dwingende regel10 ) uit haar nationale recht voortvloeiende bevoegdheidsbeperking van haar functionarissen jegens haar wederpartij wordt niet toegelaten indien die wederpartij de beperking niet kende en redelijkerwijze niet hoefde te kennen (de ‘Lizardi-regel’11 ).12 De Lizardi-regel is ten aanzien van enkele onderwerpen neergelegd in art. 13 Rome I-verordening13 en in art. 10:11 BW uitgebreid tot meer onderwerpen. De regel is geschreven voor natuurlijke personen, maar vindt voor zover nodig overeenkomstige toepassing op rechtspersonen.14 Ik zie geen reden waarom de Lizardi-regel niet ook op vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid van toepassing zou zijn. Degene die in Nederland te goeder trouw een overeenkomst sluit met een zich in Nederland bevindende buitenlandse rechtspersoon wordt, indien de vertegenwoordiger van die rechtspersoon naar Nederlands recht handelingsbevoegd zou zijn, in beginsel beschermd tegen eventuele handelingsonbevoegdheid van die vertegenwoordiger naar buitenlands recht.

4)

de aansprakelijkheid van vennoten

a)

jegens de vennootschap en

b)

jegens derden.

5)

de beëindiging van het bestaan van de vennootschap.

Bij verplaatsing van de werkelijke zetel hebben we niet met één, maar met twee rechtsstelsels te maken, elk met eigen regels van internationaal privaatrecht. Het recht dat door het Nederlandse IPR wordt aangewezen als op een vennootschap toepasselijk recht, hoeft niet hetzelfde te zijn als het recht dat door het IPR van het andere land wordt aangewezen. De volgende combinaties kunnen ontstaan:

1)

Een VOF verplaatst haar werkelijke zetel naar een lidstaat die ook de incorporatietheorie hanteert. Dit leidt wat betreft de vraag naar hettoepasselijke recht tot weinig problemen. Nederland blijft de VOF erkennen als Nederlandse VOF en de lidstaat van vestiging doet dat op grond van zijn IPR ook. Als een buitenlands equivalent van de VOF uit een incorporatieland haar werkelijke zetel naar Nederland verplaatst, dan blijft die vennootschap een vennootschap naar het oorsprongsrecht.

2)

Een VOF verplaatst haar werkelijke zetel naar een lidstaat die de leer van de werkelijke zetel hanteert. Nederland blijft de VOF erkennen als Nederlandse VOF, hetgeen de lidstaat van vestiging ook moet doen ondanks dat zijn recht niet Nederlands recht aanwijst als toepasselijk recht (immers, in Nederland bevindt zich geen werkelijke zetel meer). Het HvJ EG heeft namelijk in het Überseering-arrest geoordeeld dat het in strijd is met de vestigingsvrijheid als de lidstaat van immigratie na verplaatsing van de werkelijke zetel niet de rechts- en daaruit voortvloeiende procesbevoegdheid erkent die de vennootschap op grond van het oprichtingsrecht heeft en houdt.15 Dit geldt ongeacht of het een vennootschap met of zonder rechtspersoonlijkheid betreft.16

3)

Een buitenlands equivalent van de VOF uit een lidstaat die de werkelijke zetelleer hanteert, verplaatst haar werkelijke zetel naar Nederland. De vennootschap mist nu met beide lidstaten een door hen verplicht gesteld aanknopingspunt. De lidstaat van oprichting mag de ontbinding en liquidatie van de vertrekkende vennootschap eisen, zodat voor Nederland niets meer te erkennen valt. Het HvJ EG heeft in het Cartesio-arrest bepaald dat dit niet in strijd is met het vestigingsrecht:17 de lidstaat van emigratie mag een vennootschap die haar aanknopingspunt met het grondgebied van die lidstaat verliest beletten om een vennootschap te blijven naar het recht vande lidstaat van emigratie. Sommige rechtsstelsels, waaronder het Duitse en het Belgische, kennen een oplossing voor dit probleem in de vorm van de renvoi-procedure, waardoor voorkomen wordt dat de vennootschap ophoudt te bestaan.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.