4.3.3 Bronnen van strafrechtelijke aansprakelijkheid in artikel 49 lid 1 en 2 van het Handvest

In de literatuur overheerst de opvatting dat het Handvest, net als het EVRM, een materieel rechtsbegrip kent. Volgens artikel 49 lid 1Hv moet een handelen of nalaten, wil dat leiden tot een veroordeling, op het moment van die handeling een strafbaar feit zijn ‘naar nationaal of internationaal recht’. De keuze voor het begrip ‘recht’ en niet het engere ‘wet’ wordt door bijvoorbeeld Eser gezien als keuze voor een materieel rechtsbegrip dat ruimte laat voor strafrechtsstelsels uit de common law-traditie.1 Een tweede aanwijzing dat in het Europees strafrecht een materieel rechtsbegrip geldt, is de correspondentie met artikel 7EVRM. Het EHRM heeft het wetspositivisme uitdrukkelijk afgewezen. In het mededingingsrecht heeft het Hof van Justitie zich al aangesloten bij het ruimere materiële rechtsbegrip door richtsnoeren en jurisprudentie te kwalificeren als ‘recht’. In het mededingingsrecht moet aansprakelijkheid dus een grondslag hebben in het recht, en niet in de wet. Met de genoemde auteurs kan inderdaad het vermoeden worden onderschreven dat ten aanzien van de toepassing van artikel 49 lid 1 Hv het Hof van Justitie uitgangspunt zal nemen in de jurisprudentie van het EHRM, en dus zal kiezen voor een materieel rechtsbegrip.

Daarbij past wel een kanttekening. Het ehrm en het Hof van Justitie spreken zelf geen strafrechtelijke veroordelingen uit en leggen geen straffen op. Het rechtsbegrip dat zij hanteren heeft slechts gevolgen voor de lidstaten. Het Hof van Justitie zou in theorie in de toekomst (in theorie, want het scenario acht ik op dit moment zeer onwaarschijnlijk) de bevoegdheid kunnen krijgen strafzaken te behandelen. Dat nu een materieel rechtsbegrip geaccepteerd is voor de lidstaten, wil nog niet zeggen dat het Hof van Justitie zichzelf ook bevoegd zou achten de strafrechtelijke aansprakelijkheid jurisprudentieel uit te breiden. Wanneer het Hof van Justitie immers zélf veroordelingen uit zou spreken, bestaat er voor lidstaten met een gesloten rechtsorde – anders dan in het kader van het evrm – geen mogelijkheid om voor hun eigen onderdanen de geslotenheid van het strafrecht te handhaven. Daarmee zou dus voor alle landen het strafrecht worden ‘opengebroken’. Het Hof zal rekening moeten houden met het feit dat een dergelijke benadering een breuk zou opleveren met de constitutionele tradities van de continentale lidstaten. Het ligt daarnaast voor de hand te veronderstellen dat, mochten lidstaten die bevoegdheid al willen toekennen, de continentale lidstaten het Hof van Justitie strikt zullen willen binden aan een verdragsrechtelijke grondslag voor strafrechtelijke aansprakelijkheid. Het Hof van Justitie kan dan niet zelf strafrechtelijke aansprakelijkheid creëren.2 Dit laat mijns inziens zien dat de vrijheid die het Hof zich kan permitteren bij de uitleg van Europees recht afhankelijk is van diens positie en functie in de meerlagige strafrechtsorde.

Voor de bronnen van strafrechtelijke aansprakelijkheid is ook de verhouding tussen lid 1 en 2 van artikel 49 Hv relevant. Volgens artikel 49 lid 1 Hv moet een handelen of nalaten, wil dat leiden tot een veroordeling, op het moment van die handeling een strafbaar feit zijn ‘naar nationaal of internationaal recht’. Hierin worden zowel nationaal als internationaal recht als bron van aansprakelijkheid aangemerkt. Lid 2 van artikel 49 Hv vermeldt dat ook gedragingen die een misdrijf zijn ‘volgens de door de volkerengemeenschap erkende algemene beginselen’ kunnen worden bestraft. Wat is de betekenis van deze algemene beginselen in het tweede lid in relatie tot het internationaal recht genoemd in lid 1, dat immers ook ongeschreven recht omvat?3 Voor het beantwoorden van die vraag kan opnieuw worden gekeken naar het evrm.

Artikel 7 lid 2evrm is geïntroduceerd om te voorkomen dat het legaliteitsbeginsel de berechting van misdrijven tegen de menselijkheid en oorlogsmisdrijven tijdens de Tweede Wereldoorlog zou belemmeren.4 De betreffende misdrijven hadden namelijk niet alleen geen grondslag in het destijds geldende nationale recht, ook hun verankering in het geschreven internationaal recht was zwak. Met de verwijzing naar algemene beginselen werd de discussie over het bestaan van een verdragsrechtelijke grondslag voor de veroordelingen vermeden. Het ehrm heeft echter de toepassing van het tweede lid van artikel 7 evrm op misdrijven tegen de menselijkheid niet beperkt tot misdrijven gerelateerd aan de Tweede Wereldoorlog. Misdrijven tegen de menselijkheid zijn, aldus de Straatsburgse rechter, niet beperkt tot een bepaalde groep personen in een bepaalde tijd.5 Inmiddels zijn deze delicten wel geregeld in het internationaal recht. In recentere zaken heeft het ehrm daarom ook op deze misdrijven lid 1 van artikel 7 toegepast, waardoor aan deze veroordelingen striktere eisen worden gesteld en waardoor de relevantie van de uitzondering van lid 2 is afgenomen.6

De toegevoegde waarde van lid 2 voor artikel 49 Hv lijkt beperkt, aangezien de berechting van misdrijven gepleegd tijdens de Tweede Wereldoorlog niet snel onder de reikwijdte van het Europees recht zal vallen.7 Dat geldt ook in meer algemene zin voor misdrijven tegen de menselijkheid en oorlogsmisdrijven uit artikel 49 lid 1. Wel kan de vraag worden gesteld of overtreding van de bepalingen van een richtlijn of verordening zonder omzetting in een bepaling van nationaal recht kan worden gekwalificeerd als strafbaar feit naar ‘internationaal recht’, zodat richtlijnen en verordeningen op die manier alsnog kunnen dienen als grondslag voor strafrechtelijke aansprakelijkheid. De vraag of Europees recht inderdaad kan dienen als grondslag voor strafrechtelijke aansprakelijkheid staat centraal in paragraaf 4.4.