4.3.4 Bronnen van strafrechtelijke aansprakelijkheid en de omzetting van Europees recht in het strafrecht

Zojuist is beargumenteerd dat artikel 49 Hv aldus moet worden geïnterpreteerd dat daarin net als in het evrm wordt uitgegaan van een materieel rechtsbegrip. Toch stelt Klip onomwonden dat in het Unierecht alleen geschreven strafbepalingen in het nationale recht worden geaccepteerd.1 Klip heeft het echter, anders dan Eser en Dannecker en Bülte, daarbij niet over artikel 49 Hv maar over de eisen die het Unierecht stelt aan de implementatie van richtlijnen en verordeningen. Richtlijnen zijn krachtens artikel 288 lid 3vweu bindend ten aanzien van het resultaat, maar zij laten aan de lidstaten de vrijheid zelf vorm en middelen te kiezen om dat resultaat te bereiken. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat implementatie van een richtlijn, naast door het introduceren van omzettingswetgeving, ook kan geschieden door middel van een gewijzigde feitelijke praktijk, aanwijzingen, of rechtspraak. Uit jurisprudentie inzake inbreukprocedures op grond van artikel 258vweu blijkt niettemin dat de vrijheid vorm en middelen te kiezen geen absolute vrijheid behelst, in die zin dat het Hof beoordeelt in hoeverre de middelen adequaat zijn om het gestelde doel te bereiken.2 In het kader van die vrijheid zijn de lidstaten verplicht de ‘meest passende’ vorm en middelen te kiezen,3 waarbij het Hof tamelijk indringend toetst of de keuze inderdaad meest passend is. In het bestuursrecht is omzetting in formele wetten niet altijd noodzakelijk, zo lang de rechten die particulieren kunnen ontlenen aan de richtlijn kenbaar, duidelijk en afdwingbaar zijn.4 Echter, het hanteren van administratieve praktijken die naar ‘goeddunken’ van de administratie kunnen worden gewijzigd beschouwt het Hof, zelfs al voldoet de praktijk aan de doelstellingen van de richtlijn, niet als adequate methode van implementatie.5 In algemene zin moet niet alleen de facto, maar ook de jure het nuttig effect van de richtlijn verzekerd worden. Dat is het geval wanneer gebruik wordt gemaakt van bindende regelgeving.6 Het Hof hecht grote waarde aan rechtszekerheid voor individuen, zowel waar het Europees recht beoogt rechten toe te kennen als waar het leidt tot het opleggen van verplichtingen. Hoewel uiteraard ook in deze context het probleem speelt dat het Europees strafrecht geen rechten toekent, heeft de rechtspraak over het toekennen van rechten mijns inziens toch ook betekenis voor het strafrecht, omdat de rechtspraak in de kern gaat over rechtszekerheid. In Commissie/Nederland, een zaak over consumentenbescherming, overweegt het Hof dat: ‘een nationale rechtspraak, gesteld al dat zij constant is, waarin bepalingen van intern recht worden uitgelegd op een wijze die wordt geacht aan de eisen van een richtlijn te voldoen, niet de helderheid en nauwkeurigheid kan hebben die met het oog op de rechtszekerheid noodzakelijk zijn.’7 Rechtspraak wordt als implementatiemethode geacht onvoldoende rechtszekerheid te creëren in het privaatrecht. Daaraan kan de gevolgtrekking worden verbonden dat in het strafrecht rechtspraak evenmin een afdoende omzettingsmethode zal zijn.

Dat omzetting van richtlijnen in wetgeving verplicht is blijkt daarnaast uit de vele arresten waarin het Hof van Justitie oordeelt dat een richtlijn ‘uit zichzelf en onafhankelijk van een nationale wettelijke regeling ter uitvoering ervan, niet bepalend kan zijn voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid van degenen die in strijd met haar bepalingen handelen, noch deze aansprakelijkheid kan verzwaren.’8 Ook in de andere rechtstalen die een vergelijkbaar onderscheid maken tussen recht en wet, is gekozen voor het engere begrip ‘wet’.9

Uit de jurisprudentie over de omzetting van richtlijnen buiten het strafrecht en de interpretatie van nationaal recht in het strafrecht blijkt dat het Unierecht alleen geschreven strafbepalingen accepteert en dat dit lidstaten met een common law stelsel dwingt tot omzetting in geschreven wetsbepalingen.10 Het Europees recht hanteert aldus voor de lidstaten, ten aanzien van de vraag of een gedraging strafbaar is gesteld naar nationaal recht, een formeel rechtsbegrip. Dit lijkt wellicht in strijd met het voorgaande. De schijnbare tegenstelling kan worden weggenomen door te constateren dat het Hof mede geschreven strafbepalingen eist met het oog op toezicht op de naleving. Een strafrechtelijke richtlijn wordt pas geacht genoeglijk geïmplementeerd te zijn, indien deze is omgezet in een nationale strafbepaling. Die verplichting voor de lidstaten heeft echter een andere ratio dan de ratio die aan het legaliteitsbeginsel ten grondslag ligt. Waar de ratio van het legaliteitsbeginsel uiteindelijk gelegen is in het waarborgen van individuele vrijheid en autonomie, vinden de eisen die het Hof aan omzettingswetgeving stelt hun rechtvaardiging in het waarborgen van de naleving van Europees recht en het faciliteren van toezicht daarop.

Dit kan worden geïllustreerd met een casus.11 Stel, er is een lidstaat die de Richtlijn mensenhandel nog niet heeft geïmplementeerd in het nationale recht. Deze lidstaat kent een open strafrechtsstelsel, waarin op grond van een materieel rechtsbegrip ook rechtspraak als bron van strafrechtelijke aansprakelijkheid wordt geaccepteerd. In de lidstaat bestaat al sinds jaar en dag een strafbaarstelling van handel in vrouwen en kinderen die in essentie dezelfde gedragingen omvat als de richtlijn, afgezien van het feit dat daarin alleen vrouwen en kinderen als potentiële slachtoffers worden genoemd. In de lidstaat bestaat echter al geruime tijd onvrede met deze bepaling, in de jurisprudentie en literatuur wordt geklaagd over de beperkte reikwijdte en ook de wetgever overweegt actie. Er komt een zaak voor de rechter waarbij een volwassen man slachtoffer is geworden van een ernstige vorm van mensenhandel. De rechter meent dat een veroordeling voor de verdachte voorzienbaar was, en dat de veroordeling in lijn is met de kern van het delict. Een veroordeling voldoet kortom, aan de criteria daaraan gesteld door het ehrm. De veroordeling is niet gebaseerd op de richtlijn, maar op het nationale recht. Er is dus geen sprake van ontoelaatbare rechtstreekse werking van de richtlijn. Omdat het delict valt onder de reikwijdte van een richtlijn, is artikel 49 lid 1Hv niettemin van toepassing. Jurisprudentiële ontwikkeling van het strafrecht is, net als in het ehrm, in beginsel toegestaan in het Handvest. Het Handvest is dus niet geschonden. De lidstaat heeft echter niet voldaan aan zijn implementatieverplichting. Daarvoor is immers vereist dat de richtlijn is omgezet in een geschreven strafbepaling. De veroordeling kan dus niet worden gezien als adequate implementatie van de richtlijn, maar is wel toelaatbaar met het oog op het legaliteitsbeginsel. De lidstaat heeft niet voldaan aan zijn plicht op grond van de richtlijn, maar heeft evenmin het legaliteitsbeginsel geschonden.

Aan de wetgever worden dus in het kader van de implementatie van Europees recht andere eisen gesteld dan aan de rechter in het kader van het legaliteitsbeginsel. Gezien die eisen aan de omzetting is het rechtsbegrip in artikel 49 lid 1 Hv van beperkte relevantie voor nationale wetgevers. Uiteindelijk zal immers al het Europees recht, ook in de common law landen, moeten worden omgezet in geschreven strafbepalingen. Het materiële rechtsbegrip is derhalve in het Europees strafrecht van beperkte betekenis.