4.2.2 The doctrine of consideration

182. De rechtshandeling is een onbekend begrip naar Engels recht, maar het kent wel de belofte (promise). Een belofte is slechts bindend als er ofwel een belofte of tegenprestatie tegenover wordt gesteld (‘to provide consideration’) ofwel als wordt voldaan aan de vormvereisten voor een deed.1 Het vereiste van consideration houdt in dat degene aan wie iets beloofd wordt, in ruil daarvoor iets van juridische waarde moet doen, geven of beloven (‘to give something of value in the eye of the law’) voordat hij nakoming van de belofte kan afdwingen.2 De tegenprestatie kan bestaan in het verschaffen van een voordeel, een recht, een belang of profijt voor de belover (de promisor) of in het nemen van een nadeel, verlies of afstand door degene aan wie is beloofd (de promisee).3 De tegenprestatie moet worden verricht door degene aan wie de belofte gedaan is.4 Uit het vereiste van consideration wordt duidelijk dat een centrale notie in het Engelse contractenrecht is dat tussen partijen tot een bargain moeten zijn gekomen, wil sprake zijn van een vormvrije, rechtens afdwingbare overeenkomst.5 Dat de wederpartij zich verplicht tot een tegenprestatie in ruil voor jouw belofte, is de reden, de consideration, voor de wederkerige gebondenheid.6 De consideration hoeft niet adequaat te zijn, wat inhoudt dat de tegenprestatie niet dezelfde (subjectieve) waarde hoeft te vertegenwoordigen als de belofte.7 Zoals werd geformuleerd in Chappell v Nestlé:8 “A peppercorn does not cease to be good consideration if it is establishedthat the promisee does not like pepper and will throw away the corn.”

De doctrine of consideration is het meest prominente dogmatische obstakel voor het erkennen van vormvrije eenzijdige handelingen als een bron van verbintenissen. Het vereiste van consideration geldt echter niet voor het doen ontstaan of overdragen van een goederenrechtelijk recht. Het vormt dus geen belemmering voor het creëren of doen overgaan van goederenrechtelijke rechten door eenzijdig handelen. Hierop kom ik terug in par. 4.4.

183. De doctrine of consideration is het mechanisme waarmee het Engelse recht onderscheid maakt tussen beloften waarvan in rechte nakoming geëist kan worden en beloften die wellicht moreel of sociaal bindend zijn, maar niet juridisch.9 Geen enkel rechtsstelsel kent bindende kracht toe aan iedere wilsuiting. Nederlands recht toetst de intentie van de handelende persoon. Op basis van art. 3:33 BW is iemand pas gebonden aan een wilsverklaring, als daaruit blijkt dat hij beoogt rechtsgevolg tot stand te brengen.10 De keuze van het Engelse recht dat slechts van rechten die voortvloeien uit een bargain nakoming kan worden gevorderd, wordt deels proceseconomisch geduid. De aanspraak op grond van een gratuitouspromise, is de kosten en de moeite die gemoeid zijn met het afdwingen van nakoming minder waard dan de aanspraak die voortvloeit uit een contract.11 Er is geen goede of verkeerde benadering van de vraag welke beloften wel en welke niet juridisch afdwingbaar zijn. De oplossing waarvoor is gekozen in een bepaald rechtsstelsel kan niet geïsoleerd worden beoordeeld, omdat het deel uitmaakt van het grotere geheel van het contractenrecht. Naar Engels recht krijgt iemand die tegen zijn bedoeling is gebonden aan een belofte in ieder geval een tegenprestatie, al hoeft die niet van dezelfde waarde te zijn als de prestatie die hijzelf moet verrichten. Hij profiteert dus van de rechtsbetrekking. Naar Nederlands recht hoeft dit niet zo te zijn. Er worden naar Nederlands recht formeel minder eisen gesteld voordat iemand kan worden gebonden aan een verklaring of gedraging dan naar Engels recht. In de praktijk kan het verschil minder scherp zijn dan wat de theorie voorschrijft. Een Nederlandse rechtbank is mogelijk voorzichtig met de conclusie dat iemand het oogmerk had om een rechtsgevolg te creëren als hij een belofte deed waarvoor hij niets terugkreeg. Aan de andere kant zal een Engelse rechtbank, wanneer twee (commerciële) partijen voor haar verschijnen die kennelijk een contract wilden sluiten, welwillend naar de feiten van de zaak kijken om consideration te vinden.12

184. Een tweede functie van de doctrine of consideration is dat het een basis verschaft om de omvang van aansprakelijkheid vast te stellen, namelijk de expectation measure, aangezien de wederpartij beloofde daarvan het equivalent te betalen.13 Ten derde kan de nakoming van beloften waarvoor de promisor niets terugkrijgt derden benadelen die volgens Engels recht een meer gerechtvaardigde aanspraak hebben op het vermogen van de promisor, zoals schuldeisers.

Tenslotte wordt het wenselijk geacht dat de promissor wordt beschermd tegen het ondoordacht doen van beloften.14 Dit laatste argumentovertuigt niet geheel, nu consideration moet worden verschaft door degene aan wie de belofte gedaan wordt en niet door de belover. Ook al wordt ondoordacht een belofte gedaan, de promisor is toch gebonden als zijn wederpartij een tegenbelofte doet of een tegenprestatie verricht.

185. Gerelateerd aan de doctrine of consideration is de doctrine of privity of contract, wat inhoudt dat een contract geen rechten kan verschaffen en geen plichten kan opleggen aan anderen dan de partijen bij het contract (de personen ‘privy to the contract’).15 Vóór invoering van de Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999 moest iemand om een contractuele aanspraak te verkrijgen partij bij het contract worden, en dus een aanbod aanvaarden en consideration verschaffen.16 Deze doctrine illustreert de neiging van het Engelse recht om een contractuele context als voorwaarde te stellen voor het verschaffen en verkrijgen van rechten. De invoering van de Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999 heeft de werking van de doctrine of privity of contract sterk beperkt.17 Op grond van de Act kan een derde nakoming vorderen van een recht wanneer het contract hem dat recht expliciet toekent18 of wanneer een clausule in het contract beoogt hem een voordeel te verschaffen, tenzij na uitleg blijkt dat de partijen bij het contract niet die intentie hadden.19 De invoering van de Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999 markeert een verschuiving in het denken over de vereisten om rechten te creëren. Meer nadruk wordt gelegd op de bedoeling van partijen en minder op de aanwezigheid van een bargain. Volgens de Law Commission is het vereiste van consideration een zelfstandige doctrine die niet wordt beïnvloed door hervormingen van de wet aangaande rechten van derden. Desalniettemin acht de Law Commission het niet bezwaarlijk om de hervormingen te zien als een verzachting van het belang dat wordt gehecht aan consideration.20