10.4.1 Inleiding

436. Met Chinese walls wordt het samenstel van regels aangeduid dat a) beoogt te voorkomen dat koersgevoelige informatie,1 bekend bij een of meer medewerkers werkzaam van het ene bedrijfsonderdeel van een financiële instelling, bekend raakt bij medewerkers van andere bedrijfsonderdelen van die instelling en b) in het algemeen beoogt belangenconflicten tussen de financiële instelling en haar cliënten en tussen haar cliënten onderling te voorkomen.2 Er bestaan geen nauwkeurige voorschriften over hoe Chinese walls moeten worden ingericht, maar deze behelzen in ieder geval een fysieke, organisatorische en personele scheiding van activiteiten tot een zo hoog mogelijk niveau binnen de organisatie.3 Chinese walls zijn erop gericht om de uitwisseling van informatie tussen verschillende afdelingen te voorkomen, maar vaak zal een financiële instelling ook de uitwisseling van informatie binnen een afdeling trachten te beperken. Chinese walls hebben een tweeledige functie. Ten eerste moeten Chinese walls voorkomen dat de financiële instelling en haar medewerkers strafbare feiten plegen door gebruik te maken van voorwetenschap, namelijk door overtreding van het zogenoemde transactieverbod of het tipverbod. Ten tweede dienen Chinese walls ertoe om belangenconflicten te voorkomen.

Hierna beschrijf ik eerst het wettelijk kader dat financiële instellingen ertoe brengt om Chinese walls op te richten. Dat wettelijk kader werd tot voor kort gevormd door de Wet op het financieel toezicht en de daarmee verbonden besluiten. Per 11 augustus 2016 zijn diverse bepalingen in de Wft over voorwetenschap echter vervallen, omdat de Verordening marktmisbruik in werking is getreden (hierna, in navolging van de financieelrechtelijke literatuur, afgekort tot MAR, voor Market Abuse Regulation).4 Diverse financieelrechtelijke besluiten verwezen ten tijde van de afronding van het onderzoek nog naar vervallen bepalingen in de Wft.5

437. Wanneer een rechtspersoon zich erop beroept dat de handelende functionaris onwetend is gebleven van een relevant feit omdat deze informatie achter een Chinese wall verbleef, zal de rechter allereerst moeten beoordelen of er voor de rechtspersoon in dit geval wel een noodzaak bestond om een Chinese wall op te richten. Daarvoor is begrip nodig van de wet- en regelgeving die organisaties daartoe aanzet. Die geef ik daarom eerst weer. Vervolgens behandel ik de implicaties hiervan voor de civielrechtelijke toerekening van kennis. Door middel van Chinese walls beperken financiële instellingen bewust de interne kennisuitwisseling. Het is de vraag of, indien relevante informatie niet bij de handelende functionaris is terechtgekomen als gevolg van een Chinese wall, de instelling zich om die reden mag beroepen op de onwetendheid van de handelende functionaris.

Bij het beschrijven van het wettelijk kader volg ik niet exact de terminologie van de wet. Om de tekst voor civilisten voldoende leesbaar te houden, volsta ik hierna vaak met een generieke term als ‘financiële instelling’ of ‘financieel instrument’. In de genoemde artikelen uit wet en verordening is te vinden op welke typen organisaties of instrumenten het desbetreffende wetsartikel betrekking heeft.