10.4.3 Consequenties voor de (civielrechtelijke) toerekening van kennis

444. Door de implementatie van Chinese walls beperkt een financiële instelling opzettelijk de interne uitwisseling van informatie. Dit kan in het belang zijn van cliënten of derden, maar ook juist tegen hun belang ingaan. Zo kan een belegger er belang bij hebben dat het prospectus van een aandelenemissie die door de bank wordt begeleid, ook informatie omvat die aanwezig is bij een andere afdeling dan investment banking. Een klant die zijn vermogensbeheer door de bank laat verrichten, kan er belang bij hebben dat informatie die de kredietafdeling heeft over de instellingen waarin de klant belegt, ook terechtkomt bij zijn vermogensbeheerder. Voor een geval waarin een derde wordt geraakt door Chinese walls, kan worden gedacht aan de situatie dat de inkoopafdeling van de bank op wel zeer voordelige wijze ICT-apparatuur heeft gekocht van een leverancier, terwijl die leverancier tevens een noodlijdende klant was van de afdeling bijzonder beheer. Indien de leverancier na de levering failliet gaat, zal de curator de aankoop mogelijk willen vernietigen met een beroep op de actio pauliana (art. 42 Fw). Daarvoor is wetenschap van benadeling bij de bank vereist. In dat kader hebben de gezamenlijke schuldeisers van de leverancier er belang bij dat de kennis van de afdeling bijzonder beheer ook aan de bank wordt toegerekend waar het de aankoop van de apparatuur betreft. Effectieve Chinese walls zullen echter verhinderen dat relevante informatie daadwerkelijk terechtkomt bij de inkoopafdeling. Nu Chinese walls niet alleen worden opgericht om schending van het transactieverbod en het tipverbod te voorkomen, maar meer in het algemeen om belangenconflicten te voorkomen, leiden zij ertoe dat naast koersgevoelige informatie ook andere informatie niet gedeeld wordt, zoals informatie over niet-beursgenoteerde klanten. De beheersing van belangenconflicten kan meebrengen dat ook om andere afdelingen dan de effectenafdeling Chinese walls moeten worden geplaatst.

De vraag is hier: komt de bank in civielrechtelijk opzicht een beroep toe op de onwetendheid van de handelende functionaris, wanneer die functionaris enkel als gevolg van een Chinese wall onwetend is gebleven?

445. De enige die bij mijn weten eerder in detail heeft geschreven over de consequenties van Chinese walls voor de toerekening van kennis is M.C.M. van Dijk.1 Op haar visie zal ik vrij uitgebreid ingaan, mede nu de literatuur over Chinese walls daar geregeld naar verwijst.2 Hoewel Van Dijks analyse dateert uit 2001, toen de wetgeving op het gebied van financieel toezicht anders luidde dan nu, overstijgen haar argumenten grotendeels de details van de regelgeving uit die tijd. Van Dijk meent dat de cliënt die een bank inschakelt als beleggingsadviseur of vermogensbeheerder recht heeft op alle relevante informatie. Een bank die zonder een bijzonder voorbehoud om haar moverende redenen bij het geven van advies geen rekening houdt met informatie die elders in de onderneming beschikbaar is, dient volgens Van Dijk de schadelijke gevolgen daarvan te aanvaarden en kan geen beroep doen op haar Chinese walls. Volgens haar ontbreekt een norm die het de bank gebiedt met niet-openbare informatie geen rekening te houden:

Dat laatste is in elk geval naar huidig recht niet juist: het tipverbod verbiedt nu juist het meedelen van voorwetenschap aan derden bij het geven van beleggingsadvies en het aanbevelen aan derden om transacties te verrichten of te bewerkstelligen in de financiële instrumenten waarop de voorwetenschap betrekking heeft. Van Dijk heeft gelijk waar zij stelt dat het nalaten van een transactie op grond van voorwetenschap niet strafbaar is.4 Een Chinese wall die is opgericht om te voorkomen dat gehandeld wordt op grond van voorwetenschap, zal echter per definitie ook informatie moeten tegenhouden die een andere afdeling ertoe zou kunnen brengen om een transactie na te laten of te voorkomen. Als de Chinese wall niet alle koersgevoelige informatie binnen de muren houdt, is hij niet effectief kan hij dus geen functie vervullen in het voorkómen van vervolging van de financiële instelling wegens gebruik van voorwetenschap.

446. Van Dijk onderzoekt of in het civiele recht een norm bestaat die het rekening houden met niet-openbare informatie verbiedt; alleen in dat geval zou de bank volgens haar ook in civielrechtelijke verhoudingen een beroep op Chinese walls toekomen. Van Dijk concludeert dat een dergelijke civielrechtelijke norm niet bestaat, nu een transactie die met voorwetenschap is verricht, niet nietig is op grond van art. 3:40 BW. Een dergelijke transactie zou ook geen onrechtmatige daad vormen, nu een transactie met voorwetenschap hooguit de maatschappij schaadt, maar niet enig individu, zodat aan het relativiteitsvereiste niet is voldaan.5 Naar mijn mening stelt Van Dijk de verkeerde vraag. Bij toerekening van wetenschap is niet de vraag of de mét de wetenschap verrichte handeling civielrechtelijk niet is toegestaan. De vraag is of de strafbaarheid van het handelen met die (voor)wetenschap en de maatregelen die een bank treft om te voorkomen dat zij strafbare feiten pleegt, een rechtvaardiging kunnen vormen voor het beperken van de interne informatie-uitwisseling. Een civielrechtelijke norm die de bank verbiedt om rekening te houden met niet-openbare informatie, is daarvoor niet nodig. Het volstaat dat er een civielrechtelijke norm bestaat die het de bank toestaat om de informatie-uitwisseling te beperken. Die norm moet in het onderhavige geval worden gezocht in de verkeersopvattingen (Babbel-criterium). De uiteindelijk te beantwoorden vraag is daarmee: was het naar verkeersopvattingen gerechtvaardigd dat de bank in de onderhavige situatie de informatie-uitwisseling op deze manier beperkte?

Hier geldt deels dezelfde redenering als bij de beperking van informatie-uitwisseling ter voldoening aan de bepalingen van de Wbp: het recht mag voor rechtspersonen geen catch-22 zijn: als de (publiekrechtelijke) wet de uitwisseling van informatie verbiedt, mag de (privaatrechtelijke) wet niet tegelijkertijd een nadelig rechtsgevolg verbinden aan het niet-uitwisselen van informatie.6 In beginsel biedt een Chinese wall daarom een rechtvaardiging voor de beperking van interne informatie-uitwisseling. Men zou kunnen redeneren dat er wel een verschil bestaat met de situatie van de Wbp, nu de MAR, de Wft en de daarop gebaseerde besluiten niet de verwerking van informatie op zich verbieden, maar alleen het verrichten van bepaalde handelingen met wetenschap van die informatie. Overtreding van het transactieverbod en het tipverbod kan daarom ook worden voorkomen op een andere manier dan door de interne informatie-uitwisseling te beperken, namelijk door te kiezen voor een ander bedrijfsmodel. Een bank kan ervoor kiezen om zich niet met effectenhandel bezig te houden en niet voor eigen rekening te handelen, of om juist uitsluitend een effectenbedrijf te exploiteren en andere activiteiten af te stoten. Men zou zich op het standpunt kunnen stellen dat, indien de bank meerdere activiteiten wenst te combineren omdat zij daarmee winstgevender hoopt te worden of een grotere omzet wil genereren, zij ook de bijbehorende civielrechtelijke nadelen zal moeten dragen. Van Dijk neemt dit standpunt in waar zij stelt dat het de bank is die de belangentegenstelling creëert door haar werkzaamheden niet te beperken. Volgens Van Dijk moeten de problemen die daardoor ontstaan voor risico komen van de bank.7 Dit argument voor een bepaalde risicotoedeling is gebaseerd op het profijtbeginsel. Eerder lichtte ik al toe dat ik dat argument weinig overtuigend vind.8 De combinatie van activiteiten zal vaak niet alleen in het belang zijn van de financiële instelling, maar ook van de wederpartij. Het kan bijvoorbeeld zijn dat een full service bank een groter netwerk, grotere expertise of goedkopere dienstverlening biedt. Daar komt bij dat, ook indien een bank uitsluitend een effectenbedrijf zou exploiteren, alsnog een beperking van de onderlinge informatie-uitwisseling nodig zou zijn om front running te voorkomen.

447. Bij Chinese walls geldt wat mij betreft eenzelfde nuancering als bij de Wbp: wanneer benadeling van de wederpartij voorkomen kan worden zonder schending van de regelgeving, mag van de rechtspersoon worden verwacht dat hij zich daartoe inspant. Indien een financiële instelling bepaalde informatie achter een Chinese wall houdt terwijl zij redelijkerwijs mag aannemen dat sommige van haar klanten erop zullen rekenen dat de desbetreffende informatie ook elders binnen de bank beschikbaar is, dan mag van de instelling worden verwacht dat zij haar klanten uitdrukkelijk inlicht over het bestaan van Chinese walls en de gevolgen daarvan voor de beschikbaarheid van informatie (zie ook mijn opmerkingen later in deze paragraaf over artikel 4 van de algemene bankvoorwaarden). Heeft de instelling verzuimd dergelijke maatregelen te treffen, dan kan dat ertoe leiden dat de niet-gedeelde kennis haar alsnog wordt toegerekend.

448. Men zou het standpunt kunnen innemen dat Chinese walls alleen aan kennistoerekening in de weg mogen staan voor zover deze maatregelen noodzakelijk zijn om de financiële instelling te laten voldoen aan de regelgeving op het gebied van financieel toezicht. Heeft de instelling op ‘overdreven’ wijze Chinese walls geïmplementeerd, dan kunnen de ‘overbodige’ Chinese walls geen toerekening van kennis blokkeren. Hoewel dit argument enige aantrekkingskracht heeft, is het niet gemakkelijk om te bepalen welke Chinese walls overbodig zijn. Ten aanzien van het transactieverbod en het tipverbod is wellicht nog met enig gemak af te bakenen waar Chinese walls noodzakelijk zijn en waar ze overbodig zijn. Maar bij het voldoen aan een zo vage opdracht als ‘het beheersen van belangenconflicten’ is het lastiger om de grens te trekken.

Waar het gaat om de beheersing van belangenconflicten, bevindt een financiële instelling zich bovendien in eenzelfde soort paradoxale situatie als het advocatenkantoor dat ik als voorbeeld nam in par. 10.2.2. Wederpartijen van de financiële instelling zullen in de ene situatie belang hebben bij kennisuitwisseling en in de andere situatie juist bij de beperking daarvan. Het delen van dezelfde informatie kan in het belang zijn van de ene wederpartij, maar juist niet in het belang van een andere wederpartij. Die situaties zijn niet op voorhand te voorzien en de financiële instelling zal enig systeem van informatie-uitwisseling moeten kiezen. Chinese walls zullen, zeker indien zij worden ingevoerd ten behoeve van het beheersen van belangenconflicten, vaak niet alleen leiden tot een (legitieme) beperking van de uitwisseling van koersgevoelige informatie, maar ook van niet-koersgevoelige informatie. Ik ben het dan ook niet eens met Botter en met Van Dijk waar die vinden dat een beroep van de bank op een Chinese wall slechts gehonoreerd zou moeten worden wanneer de klant zich op het standpunt stelt dat de bank (lees: de handelende functionaris) koersgevoelige informatie had moeten gebruiken bij de dienstverlening aan de klant – en dus mogelijk strafbaar had moeten handelen.9 Niettemin is de beperking van informatie-uitwisseling tussen en binnen afdelingen minder evident te rechtvaardigen met de noodzaak tot beheersing van belangenconflicten dan met het voorkomen van handel met voorwetenschap. Dit komt niet alleen doordat het ‘beheersen van belangenconflicten’ een vaag begrip is, maar ook doordat de regelgeving op dat gebied niet elk handelen met bepaalde wetenschap verbiedt. Art. 35a lid 3 Bgfo verplicht financiële instellingen er zelfs niet noodzakelijkerwijs toe om belangenconflicten te voorkómen: het controleren daarvan volstaat. Zonder beperking van de informatie-uitwisseling kan een adequate controle van belangenconflicten echter wel heel lastig worden. Een manier om een belangenconflict te beheersen is bijvoorbeeld om beide cliënten te informeren over de tegenstelling in hun beider belangen die door de bank is geïdentificeerd. Het enkele inlichten van de ene cliënt over het concrete belang dat een andere cliënt heeft bij een transactie, kan het belang van die andere cliënt echter al schaden.10 Waar een Chinese wall is opgericht met als doel om te voldoen aan de regelgeving inzake het beheersen van belangenconflicten, zal de burgerlijke rechter mijns inziens niet gemakkelijk door die muur heen mogen breken door de kennis van de ene en de andere afdeling bij elkaar op te tellen tot kennis van ‘de bank’. In Duitsland heeft het Oberlandesgericht van München inmiddels tweemaal geoordeeld dat in een dergelijk geval toerekening van kennis achterwege moet blijven.11

449. Uitgesloten acht ik zo’n doorbraak echter niet. Een uitzondering vind ik bijvoorbeeld gerechtvaardigd indien voor de wetende functionaris evident is dat een wederpartij van de rechtspersoon er groot belang bij heeft of kan krijgen dat de wetende functionaris bepaalde informatie deelt met de handelende functionaris op een andere afdeling, terwijl voor de wetende functionaris voorzienbaar is dat het delen van kennis in dit specifieke geval geen noemenswaardige belangentegenstelling zal opleveren. Van de rechtspersoon mag worden verwacht dat die voor dergelijke gevallen een beleid voert waarbij het de wetende functionaris is toegestaan om een Chinese wall te doorbreken, of dat de wetende functionaris of zijn leidinggevende verplicht wordt de informatie door te leiden naar het bestuur, waarbinnen geen Chinese wall bestaat, zodat het bestuur over eventueel te treffen maatregelen kan besluiten.12 Gelijksoortige maatregelen zijn denkbaar voor het geval de handelende functionaris reden heeft om aan te nemen dat op andere afdelingen informatie beschikbaar is die van groot belang is voor een wederpartij, terwijl niet aannemelijk is dat het delen van kennis tot een noemenswaardige belangentegenstelling zal leiden. Een geval zoals hier bedoeld kan zich snel voordoen wanneer de informatie de klant zélf betreft, en bijvoorbeeld de kredietafdeling een compleet beeld van de financiën van de klant moet hebben om te voorkomen dat een onverantwoord hoog krediet wordt verstrekt. In de literatuur wordt in dit verband, naar aanleiding van Coopag,13 gewezen op de bank die de emissie begeleidt van effecten van een klant met wie zij ook een kredietrelatie heeft. Van de bank kan dan worden gevergd dat zij bij haar werkzaamheden ten behoeve van het prospectus gebruik maakt van eventuele nadelige informatie die over de klant bekend is bij de kredietafdeling.14 Het belang van de klant dat die informatie niet in het prospectus terechtkomt, weegt minder zwaar dan het belang van de potentiële belegger jegens wie de bank als begeleider van de emissie een plicht heeft om te voorkomen dat het prospectus misleidend is.15 De kans op overtreding van het transactieverbod en het tipverbod door medewerkers van de emissie-afdeling zal dan op andere wijze moeten worden voorkomen, bijvoorbeeld door medewerkers contractueel geheimhoudingsplichten en beleggingsbeperkingen op te leggen.

450. Vorderingen van contractuele wederpartijen die steunen op een verwijt over beperking van kennisuitwisseling kunnen deels worden voorkomen door contractueel te bepalen dat de wederpartij die kennisuitwisseling niet mag verwachten. Banken hebben dit gedaan door middel van art. 4 lid 2 van de algemene bankvoorwaarden 2017 (ABV).16 Dit luidt:

Er zit wel enige spanning tussen dit artikel en art. 2 lid 1 ABV: “Wij zijn bij onze dienstverlening zorgvuldig en houden hierbij zo goed mogelijk rekening met uw belangen. […] Deze belangrijke regel geldt altijd. Andere regels in de ABV of in de voor producten of diensten geldende overeenkomsten en de daarbij behorende bijzondere voorwaarden kunnen dit niet veranderen.”17 Soms zal juist op de beste wijze rekening kunnen worden gehouden met de belangen van de cliënt indien medewerkers van de bank niet-openbare informatie wél onderling uitwisselen. Van Dijk betwijfelt of het überhaupt mogelijk is om met art. 4 ABV18 contractueel “inbreuk te maken op de ondeelbaarheid van de rechtspersoon”, nu een rechtspersoon voor het vermogensrecht gelijk wordt gesteld met een natuurlijk persoon.19 In par. 4.2.5 beargumenteerde ik reeds dat dit ‘gelijkheidsargument’ als rechtvaardiging voor de toerekening van kennis zwak is. De Hoge Raad heeft er bovendien meermaals blijk van gegeven dat ten aanzien van toerekening van kennis de “ondeelbaarheid van de rechtspersoon” niet absoluut is. Ook de wederpartij moet er soms rekening mee houden dat de kennis die op de ene afdeling bekend is, dat niet altijd ook op de andere afdeling zal zijn.20 Tjittes meent eveneens dat (de voorloper van) art. 4 ABV ertoe kan leiden dat wetenschap bij een functionaris of onderdeel van de bank niet toegerekend behoort te worden aan (een ander onderdeel van) de bank.21 Mijns inziens moet in elk individueel geval de vraag worden beantwoord: had de wetende functionaris in dit geval de informatie moeten opslaan en/of delen?Dan wel: had de organisatie ervoor moeten zorgen dat deze informatie voor deze handelende functionaris beschikbaar was en door hem werd geraadpleegd?

Van Dijk meent dat (de voorganger van) art. 4 ABV mogelijk te ver gaat doordat de bank zich het recht voorbehoudt om haar bekende, niet-openbare informatie niet te gebruiken, ook in die gevallen waarin belangen van derden of de bank zelf niet geschaad worden door deze informatie te gebruiken, maar de belangen van de klant door het achterhouden van die informatie wel.22 De casusposities die Van Dijk beschrijft, zijn echter situaties waarin de bank hetzij bewust bepaalde informatie niet gebruikt – hetgeen impliceert dat de handelende functionaris wel over die informatie beschikt – hetzij een miscommunicatie binnen de bank plaatsvindt. Dat heeft met Chinese walls niets te maken.