3.4.3.4 Aansprakelijkheid bij de kapitaalvennootschap: bestuurders

Ten aanzien van de aansprakelijkheid van bestuurders is allereerst van belang dat de taak van het bestuur een aangelegenheid is van de gezamenlijke bestuurders. De wetgever gaat in Boek 2 BW uit van een collectief (collegiaal) bestuur. Het bestuursbeleid dient dus te berusten op beslissingen van het gehele bestuur en alle bestuurders zijn hiervoor verantwoordelijk.1

Het bestuur is daarnaast voor het gevoerde beleid verantwoording aan de vennootschap en haar organen verschuldigd.2 Leidraad bij de taakvervulling van bestuurders is dat zij hun werkzaamheden dienen te verrichten in het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Op het bestuur rust dus de verantwoordelijkheid om een zorgvuldige belangenafweging te maken van de in aanmerking komende (deel)belangen van de bij de vennootschap betrokkenen.

De aansprakelijkheid van bestuurders van een kapitaalvennootschap kan vervolgens worden onderverdeeld in twee categorieën: interne en externe aansprakelijkheid. Interne aansprakelijkheid is de aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover de rechtspersoon waarvan hij bestuurder is. Externe bestuurdersaansprakelijkheid is de persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon tegenover een buitenstaander, in de meeste gevallen een schuldeiser van de vennootschap.3 Vormen van interne bestuurdersaansprakelijkheid zijn de aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW en 2:216 BW. Artikel 2:248 BW en 6:162 BW zijn bepalingen op basis waarvan externe bestuurdersaansprakelijkheid kan ontstaan. Al deze aansprakelijkheidsgronden zullen hier achtereenvolgens – zoals gezegd beknopt – worden besproken.4

Artikel 2:9 lid 1 BW bevat de aansprakelijkheidsregeling voor interne aansprakelijkheid van bestuurders. Op grond van dit artikel is iedere bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak (lid 1), en is hij in geval van onbehoorlijk bestuur (hoofdelijk) aansprakelijk tegenover de rechtspersoon ‘tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden’ (lid 2).5 De norm van ernstige verwijtbaarheid uit lid 2 van artikel 2:9 BW is een codificatie van het arrest Staleman/Van de Ven.6 In dit arrest bepaalde de Hoge Raad dat voor aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW vereist is dat aan een bestuurder een ernstig verwijt van onbehoorlijk bestuur moet kunnen worden gemaakt. Of er in een specifiek geval daadwerkelijk sprake is van ernstige verwijtbaarheid dient te worden bepaald aan de hand van alle omstandigheden van het geval. In rechtsoverweging 3.3.1 van het arrest noemt de Hoge Raad een (overigens niet limitatieve) catalogus van omstandigheden: ‘Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.’7 De redelijk strikte invulling van de norm van artikel 2:9 BW op basis waarvan niet elke verwijtbare handeling, maar slechts ernstig verwijtbare handelingen tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder leiden, is er niet voor niks. Deze doet namelijk recht aan het feit dat de bestuurder leiding dient te geven aan de vennootschap en bij het uitvoeren van zijn taak vaak (ondernemers)risico’s zal moeten nemen. Deze risico’s zal de bestuurder vooraf moeten inschatten. Op voorhand is echter niet altijd te bepalen wat achteraf de beste beslissing zal (blijken te) zijn.

De vennootschap kan aan de aansprakelijke bestuurder achteraf decharge (kwijting) verlenen, zelfs als de schade opzettelijk of door fraude is veroorzaakt. Vrijwaring vooraf is niet mogelijk en ook limitering bij voorbaat behoort niet tot de mogelijkheden. Een dergelijk vrijwaringsbeding is in strijd met dwingend recht en daarmee nietig op grond van artikel 3:40 BW.8 In geval van decharge strekt die decharge niet verder dan ten aanzien van de feiten die ten tijde van het verstrekken van de decharge voor de vennootschap kenbaar waren of redelijkerwijs kenbaar konden zijn. Ten aanzien van de feiten die niet kenbaar waren staat decharge niet in de weg aan aansprakelijkstelling. Uiteraard geldt deze decharge slechts jegens de vennootschap;9 derden kunnen de bestuurder nog steeds aansprakelijk stellen als zij menen dat zij schade hebben geleden door onbehoorlijke taakvervulling door de bestuurder.10 Hierop zal later in deze paragraaf dieper worden ingegaan.

Een tweede vorm van bestuurdersaansprakelijkheid vloeit voort uit artikel 2:216 lid 1 BW. Dit artikel is op 1 oktober 2012 met de invoering van de Wet Flex-BV in werking getreden als nieuwe regel van kapitaalbescherming voor de BV. Van alle bepalingen uit de Wet Flex-BV is deze een van de meest omstreden. Er is veel kritiek op de bepaling geuit gedurende het wetgevingsproces en ook uit het feit dat de tekst van het artikel tijdens het wetgevingsproces verschillende keren gewijzigd is, blijkt dat het een controversiële bepaling is.

Op grond van deze bepaling is een winstuitkering slechts geoorloofd voor zover het eigen vermogen van de vennootschap groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden (de balanstest). Deze balanstest dient (dus) slechts te worden uitgevoerd voor zover er verplichte reserves zijn. Als die er niet zijn (wat meestal het geval is), speelt de balanstest geen rol.

Het tweede deel van het criterium dat voortvloeit uit artikel 2:216 BW bestaat uit een uitkeringstest; dit is ook de belangrijkste test in het kader van de bestuurdersaansprakelijkheid. Lid 2 van artikel 2:216 BW bepaalt namelijk dat een besluit tot uitkering van de algemene vergadering11 geen gevolgen heeft voor zover het bestuur geen goedkeuring heeft verleend. Het bestuur mag op grond van dit artikel slechts goedkeuring weigeren indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Als peildatum voor de beoordeling door het bestuur of een uitkering geoorloofd is, geldt het moment waarop de uitkering daadwerkelijk plaatsvindt. De kern van artikel 2:216 BW is dus dat pas sprake is van een rechtsgeldig uitkeringsbesluit indien het bestuur zijn goedkeuring hieraan heeft verleend.12

Als achteraf blijkt dat de vennootschap (toch) niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden dan zijn de bestuurders die dit ten tijde van de uitkering wisten of behoorden te weten, jegens de vennootschap persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan (maximaal het bedrag van de uitkering met wettelijke rente).13 Bestuurders die kunnen aantonen dat de uitkering niet aan hen te wijten is en er bovendien alles aan hebben gedaan om de gevolgen van de uitkering af te wenden, kunnen zich disculperen van deze aansprakelijkheid. Dit zal echter slechts in uitzonderingsgevallen lukken.14

De aansprakelijkheidsgrond van artikel 2:216 BW brengt voor bestuurders enige rechtsonzekerheid met zich mee. Zij moeten immers een inschatting maken; voor de uitkeringstest is beslissend wat de bestuurders op het moment van de uitkering, en voor een jaar vooruit, wisten of redelijkerwijs moesten weten van de financiële vooruitzichten van de BV. Dit is niet altijd even makkelijk. Toch kan dit, op het oog, relatief grote risico voor bestuurders enigszins gerelativeerd worden door wat de minister hierover in de memorie van toelichting zegt.15 Zolang de bestuurders hebben gehandeld in het belang van de vennootschap op basis van adequate informatie en na zorgvuldige overweging, zal de rechter de ondernemingsbeslissing niet toetsen en behoeft een bestuurder, volgens de minister, geen aansprakelijkheid te vrezen.16

Op grond van artikel 2:216 lid 3 BW kunnen ook degenen die de onverantwoorde uitkering hebben ontvangen hiervoor jegens de vennootschap aansprakelijk zijn. Hierop zal worden ingegaan in paragraaf 3.4.3.5.

Artikel 2:216 BW is overigens geen noviteit maar, in ieder geval wat betreft de uit het artikel voortvloeiende bestuurdersaansprakelijkheid,17 in feite een wettelijke vastlegging van de – overigens ook voor NV’s – reeds geldende leer, die tot de inwerkingtreding van de Wet Flex-BV uit de jurisprudentie naar voren kwam.18 Hierin werd ook toen al aangenomen dat bestuurders onder omstandigheden aansprakelijk kunnen zijn voor ongeoorloofde uitkeringen. Daarom zou men kunnen beargumenteren dat artikel 2:216 BW geen echte vorm van interne aansprakelijkheid is maar in feite een bepaling over crediteurenbescherming. Een beter argument voor deze stelling is dat de maximale schade die kan worden gevorderd het tekort is voor zover dit veroorzaakt is door de uitkering. Omdat de bestuurders en aandeelhouders echter op grond van de letterlijke bewoordingen van de bepaling jegens de vennootschap gehouden zijn tot (terug)betaling, is er in dit proefschrift voor gekozen om deze aansprakelijkheidsgrond bij de interne vormen van bestuurdersaansprakelijkheid te bespreken. De aansprakelijkheid voor ongeoorloofde uitkeringen jegens crediteuren wordt hierna apart behandeld.

Voor de NV regelt artikel 2:105 BW de kapitaal- en vermogensbescherming. Uit dit artikel volgt dat het gebonden vermogen van de vennootschap wordt gevormd door het kapitaal en de gebonden reserves van de vennootschap. De hoofdregel bij de NV is dat het gebonden vermogen niet door uitkeringen aan aandeelhouders of andere winstgerechtigden mag worden aangetast. Wat betreft uitkeringen door de NV volgt uit artikel 2:105 lid 2 BW: ‘De vennootschap kan aan de aandeelhouders en andere gerechtigden tot de voor uitkering vatbare winst slechts uitkeringen doen voor zover haar eigen vermogen groter is dan het bedrag van het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden.’ Kort gezegd, kan dividend door de NV slechts uitgekeerd worden voor zover zij vrij uitkeerbare reserves heeft. Of zoals Kroeze deze volgens hem ‘gouden regel’ van vermogensbescherming formuleert: een uitkering kan niet plaatsvinden als zij ten koste gaat van het gebonden vermogen van de vennootschap (het geplaatste kapitaal).19 Op grond van de hoofdregel in artikel 2:105 lid 1 BW zijn de aandeelhouders zonder meer gerechtigd tot uitkeerbare winst. In de praktijk eisen de statuten echter in de meeste gevallen een besluit tot winstbestemming, meestal van de algemene vergadering (zelf).20 Wanneer de vennootschap in strijd met artikel 2:105 lid 2 BW uitkeert, is de uitkering onverschuldigd betaald en kan het betaalde door de NV worden teruggevorderd op grond van artikel 6:203 lid 2 BW. De wet bevat geen regels over bestuurdersaansprakelijkheid voor onverantwoorde uitkeringen door de NV. Dit is ook logisch nu het bestuur van een NV, in tegenstelling tot het bestuur van de BV, op grond van de wet geen expliciete rol krijgt toebedeeld bij het doen van uitkeringen.

Het doen van onverantwoorde uitkeringen kan, zowel bij de NV als de BV, onder bijzondere omstandigheden ook leiden tot aansprakelijkheid van bestuurders jegens derden; crediteuren van de vennootschap. Dit volgt niet uit de wet maar uit de jurisprudentie. Kort gezegd, is de norm dat een bestuurder aansprakelijk kan zijn als hij meewerkt aan een uitkering terwijl hij wist of behoorde te weten dat deze uitkering de continuïteit van de vennootschap ernstig in gevaar zou brengen.21 Deze aansprakelijkheid kan dan, mits uiteraard wordt voldaan aan de criteria voor aansprakelijkheid die uit deze bepaling voortvloeien, in zijn algemeenheid worden gestoeld op onrechtmatige daad. Wanneer het een uitkering betreft die in belangrijke mate het faillissement heeft veroorzaakt, in het bijzonder op artikel 2:138/248 BW.

Een van de belangrijkste gronden voor externe aansprakelijkheid van bestuurders van kapitaalvennootschappen is artikel 2:138/248 BW. Dit artikel, dat zowel voor de BV als de NV gelijk luidt, is in 1986 ingevoerd als onderdeel van de derde-antimisbruikwetgeving. Op grond van artikel 2:138/248 BW is iedere bestuurder jegens de failliete boedel aansprakelijk voor het (gehele) tekort in die boedel indien is voldaan aan twee eisen:

Vast moet staan dat het bestuur zijn taak heeft vervuld met de objectief te bepalen wetenschap (weten of redelijkerwijs kunnen weten) dat de schuldeisers van de vennootschap door het bestuurshandelen zouden worden benadeeld. Dit laatste criterium vormt een belangrijk verschil met de norm van ‘onbehoorlijke taakvervulling’ zoals die bij artikel 2:9 BW ingevuld wordt.

Voorts geldt dat – net als bij de aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW – er op grond van artikel 2:138/24 BW sprake dient te zijn van ‘een ernstig verwijt’ van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. In het geval van faillissement zou dit ernstig verwijt kunnen bestaan uit (in het licht van het faillissement) ernstige onverantwoordelijkheid, roekeloosheid, het lichtvaardig of onbezonnen nemen van beslissingen, maar ook uit het nalaten te handelen daar waar handelen juist noodzakelijk is. Het gaat om handelen dat duidelijk anders is dan het handelen wat van verstandige bestuurders in een vergelijkbare situatie mag worden verwacht.22 Voor een nadere invulling van deze norm dient – ook bij artikel 2:138/248 BW – te worden gekeken naar alle omstandigheden van het geval.23 Hierbij wordt gekeken naar de specifieke omstandigheden zoals de door de vennootschap uitgeoefende activiteiten, de taakverdeling binnen het bestuur en de informatie waarover de bestuurder beschikte dan wel had moeten beschikken.

De vordering op grond van artikel 2:138/248 BW wordt ingesteld door de curator die daarbij optreedt in het belang van de gezamenlijke crediteuren van de vennootschap. De curator zal in beginsel kennelijk onbehoorlijk bestuur moeten aantonen en aannemelijk moeten maken dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. In de praktijk zal dit vaak niet eenvoudig zijn. Daarom zijn er in de wet twee uitzonderingen op de bewijslast van de curator opgenomen. Als het bestuur niet heeft voldaan aan zijn administratieverplichting (artikel 2:10 BW) of publicatieverplichting (artikel 2:394 BW) wordt de bewijslast omgedraaid. Dan geldt op grond van artikel 2:138/248 lid 2 BW het onweerlegbare vermoeden dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld (het kennelijk onbehoorlijk bestuur staat vast) en wordt vermoed (weerlegbaar vermoeden) dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De bestuurder kan dan nog slechts bewijzen dat niet zijn onbehoorlijk bestuur (het schenden van zijn verplichting tot administratie en publicatie) de oorzaak is van het faillissement, maar dat andere feiten of omstandigheden een belangrijke reden zijn geweest voor het faillissement van de vennootschap (bijvoorbeeld een economische crisis).24

Naast de aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW, is artikel 6:162 BW ook bij de kapitaalvennootschappen een belangrijke aansprakelijkheidsgrond. Ook op deze grond kan een bestuurder persoonlijk aansprakelijk zijn. In beginsel geldt echter, zoals gezegd, dat het handelen en nalaten van een bestuurder in de hoedanigheid van bestuurder aan de vennootschap wordt toegerekend. Onrechtmatige gedragingen van de bestuurder worden aan de vennootschap toegerekend als deze ‘in het maatschappelijk verkeer’ als gedragingen van de vennootschap kunnen worden aangemerkt.25 Primair is dus de vennootschap aansprakelijk.

Er zijn echter omstandigheden denkbaar waarin de bestuurder naast – of zelfs in plaats van – de vennootschap persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld voor onrechtmatige gedragingen (die hij verricht in zijn hoedanigheid van bestuurder van de vennootschap). Het uitgangspunt is echter (ook hier) dat onrechtmatige gedragingen niet te gemakkelijk mogen worden toegerekend aan een bestuurder. Met name omdat gedragingen van een bestuurder primair worden gezien als gedragingen van de vennootschap, maar ook om te voorkomen dat bestuurders al te defensief gaan handelen.26

De persoonlijke aansprakelijkheid voor onrechtmatige gedragingen jegens derden kan, kort gezegd, worden opgesplitst in twee categorieën: secundaire aansprakelijkheid van de bestuurder en rechtstreekse aansprakelijkheid.27 De Hoge Raad bevestigde dit onderscheid (nogmaals28) in de arresten Villa Mundo,29Tulip Air30 en, meest recent, in zijn uitspraak van 18 september 2015.31 Bij secundaire aansprakelijkheid gaat het om gevallen waarin de vennootschap als primaire dader aansprakelijk is voor onrechtmatig handelen of niet-nakoming van contractuele verplichtingen, maar waarin de bestuurder, in zijn hoedanigheid van bestuurder van de vennootschap, als secundaire dader op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk is voor de door een derde geleden schade. De norm voor toerekening aan de bestuurder is in dit geval dat de bestuurder een ‘persoonlijk (voldoende) ernstig verwijt’ kan worden gemaakt met betrekking tot de onrechtmatige gedraging of niet-nakoming door de vennootschap. Op basis van de rechtspraak van de Hoge Raad32 zijn er verschillende situaties denkbaar waarin de secundaire aansprakelijkheid van een bestuurder kan worden aangenomen, omdat er sprake is van een voldoende ernstig verwijt. Allereerst de situatie waarin de bestuurder bij het aangaan van verplichtingen namens de vennootschap wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap haar verplichtingen jegens de derde niet zou (kunnen) nakomen en haar vermogen geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.33 Een tweede scenario is dat waarin de bestuurder zorgt of toelaat dat de vennootschap haar verplichtingen jegens een derde niet nakomt. Hierbij kan men denken aan het frustreren van verhaalsmogelijkheden voor crediteuren door vermogen aan de vennootschap te onttrekken.34

De rechtstreekse aansprakelijkheid berust ook op onrechtmatig handelen, maar kent een andere norm, namelijk de ‘gewone’ norm bij onrechtmatige daad van artikel 6:162 BW. Bij dit rechtstreeks of primair daderschap kan, strikt genomen, niet van bestuurdersaansprakelijkheid worden gesproken.35 Het betreft namelijk geen aansprakelijkheid in de hoedanigheid van bestuurder van een vennootschap. Deze vorm van aansprakelijkheid komt voor in allerlei situaties (zie ook paragraaf 3.3.2). De rechtsvorm die gebruikt wordt, is (voor het ontstaan van deze vorm van aansprakelijkheid) niet beslissend en ook niet beslissend is het feit dat het daderschap verband houdt met de uitoefening van een bestuursfunctie of dat het daderschap kan worden toegerekend aan een rechtspersoon. Zoals Huizink het helder verwoordt: ‘Van bestuurdersaansprakelijkheid is in de strikte zin van het woord eigenlijk alleen sprake bij secundair daderschap, waarbij de onrechtmatige gedraging of het anderszins tekortschieten van de rechtspersoon zelf vooropstaat en een gegeven is.’36

Bij rechtstreekse aansprakelijkheid gaat het dus om het handelen van een natuurlijk persoon, los van een eventuele functie van bestuurder van een vennootschap. Een natuurlijk persoon is zelfstandig drager van rechten en verplichtingen en op hem persoonlijk kunnen zorgvuldigheidsverplichtingen jegens derden rusten. Indien een bestuurder – maar dus ook ieder ander! – een dergelijke, op hem rustende zorgvuldigheidsnorm jegens een derde schendt, is die persoon persoonlijk en rechtstreeks aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad.37 Bij deze rechtstreekse aansprakelijkheid is een ‘persoonlijk voldoende ernstig verwijt’ niet vereist, maar is toerekening op grond van gewone schuld of verkeersopvattingen voldoende. Eventueel kan de vennootschap naast de bestuurder ook nog aansprakelijk zijn.38 Kort gezegd, is er voor rechtstreekse aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad geen ernstig verwijt vereist als de onrechtmatige daad niet gelegen is in onbehoorlijke taakvervulling door een bestuurder.

Hetgeen hierboven is besproken vloeit (ook) voort uit het arrest Tulip Air.39 De Hoge Raad overwoog namelijk in dat arrest (dat volgde op het Villa Mundo-arrest40) in rechtsoverweging 3.5.3 het volgende ten aanzien van de rechtstreekse aansprakelijkheid:

Zowel Huizink als Raaijmakers vindt deze laatste overweging van de Hoge Raad opmerkelijk: het gaat volgens de Hoge Raad enerzijds om een onrechtmatige daad van een natuurlijk persoon, buiten zijn bestuursfunctie en de vennootschap om (daarom is van het criterium ‘ernstig verwijt’ geen sprake), maar volgens de Hoge Raad kan toch ook de vennootschap voor deze onrechtmatige daad aansprakelijk zijn. Naar mijn mening is deze overweging echter niets nieuws onder de zon. De Hoge Raad bedoelt hier mijns inziens namelijk ‘slechts’ te zeggen dat het (onrechtmatig) handelen van een natuurlijk persoon, niet zijnde bestuurder van de vennootschap (maar in de hoedanigheid van bijvoorbeeld beroepsbeoefenaar) onder omstandigheden (ook) aan de rechtspersoon kan worden toegerekend.

De rechtstreekse aansprakelijkheid voor onrechtmatige daad is van groot belang in het kader van beroepsuitoefening. Dit omdat, zoals in dit hoofdstuk al uitgebreid aan de orde kwam, juist een beroepsbeoefenaar, vanwege de voor hem geldende beroepsregels, als dienstverlener een vergroot risico loopt op aansprakelijkheid wegens de schending van een op hem rustende zorgvuldigheidsnorm.41

Dit werd nogmaals duidelijk in het arrest Alasco Vastgoed van de Hoge Raad.42 In dit arrest werd een advocaat (Wijnkamp) in persoon voor een beroepsfout aangesproken op grond van onrechtmatige daad. De belangrijkste vragen in de procedure waren of Wijnkamp aansprakelijk was naast zijn praktijkvennootschap (die, als maat van de maatschap, de contractuele wederpartij was) en of voor zijn aansprakelijkheid een persoonlijk ernstig verwijt nodig was nu Wijnkamp bestuurder van de/zijn praktijkvennootschap was. De Hoge Raad oordeelde dat deze verhoogde aansprakelijkheidsdrempel niet geldt voor een advocaat (beroepsbeoefenaar) die naast zijn praktijkvennootschap wordt aangesproken.

De Hoge Raad overwoog hiertoe in rechtsoverweging 3.4.4:

Aan het slot van de rechtsoverweging maakt de Hoge Raad vervolgens duidelijk waarom de verhoogde aansprakelijkheidsdrempel in casu niet geldt:

Zoals Kortmann in zijn annotatie bij dit arrest terecht opmerkt, is deze uitspraak voor de rechtspraktijk van groot belang. Een beroepsbeoefenaar kan zijn aansprakelijkheid, zo blijkt uit dit arrest, niet beperken door een overeenkomst van opdracht aan te gaan in naam van een NV of BV. Een cliënt die meent dat de uitvoerende beroepsbeoefenaar een beroepsfout heeft gemaakt, kan met voorbijgaan aan de rechtspersoonlijkheid van zijn contractuele wederpartij de beroepsbeoefenaar rechtsreeks aanspreken op grond van onrechtmatige daad.43 Er hoeft in een dergelijke geval ‘slechts’ getoetst te worden aan de vereisten van artikel 6:162 BW, waarbij de vraag of er sprake is van een onrechtmatige daad gelijk wordt gesteld aan de vraag of de beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, kan de beroepsbeoefenaar (die niet zelf opdrachtnemer is) aansprakelijkheid nog ‘slechts’ ontlopen, indien niet is voldaan aan de overige vereisten voor onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW): toerekenbaarheid, schade, causaal verband en relativiteit.44

Ook Kortmann merkt op dat het aansprakelijkheidsrisico dat beroepsbeoefenaren lopen hiermee aanzienlijk is.46

Het risico op deze vorm van aansprakelijkheid bestaat echter, zoals ook al bij de maatschap besproken werd, altijd. Noch de rechtsvorm waarin men samenwerkt noch de eventuele rol die men vervult binnen het samenwerkingsverband maakt verschil. Deze vorm van aansprakelijkheid spreekt dus niet specifiek voor of tegen een bepaalde rechtsvorm. Daarenboven is deze aansprakelijkheid op geen enkele manier uit te sluiten. Bovendien mag niet vergeten worden dat niet zomaar is voldaan aan bovengenoemde vereisten voor onrechtmatige daad. Met name causaliteit vormt in de praktijk wel degelijk een drempel voor aansprakelijkheidstelling van een beroepsbeoefenaar.