Proloog

1. Vlak na het afronden van mijn proefschrift laaide een discussie op over bescherming van Nederlandse vennootschappen tegen overnames door buitenlandse partijen. Het bedrijfsleven en de politiek spraken zich herhaaldelijk uit over de buitenlandse overnamepogingen van PostNL, Unilever en AkzoNobel. Nationale gevoelens spelen een grote rol in het (politieke) debat over overnamepogingen van Nederlandse bedrijven door buitenlanders. Er zijn diverse voorstellen gedaan om Nederlandse beursgenoteerde vennootschappen beter te beschermen.1 Gezien de historisch nauwe relaties tussen de top van het Nederlandse bedrijfsleven en de politieke top, zou het niet verbazen als bedrijven achter de schermen hebben gelobbyd bij de overheid en bewindslieden hebben aangespoord om zich publiekelijk uit te laten. Het publiek is immers gevoelig voor uitlatingen van politieke bewindslieden. Dat de journalistiek daarbij inspeelt op het publieke sentiment, helpt natuurlijk enorm.

2. Hoe anders was het rondom de eeuwwisseling. Nederlandse bedrijven als Vendex KBB, Numico, Grolsch, ABN AMRO, werden overgenomen door buitenlandse partijen en/of opgesplitst.2 Overnames vonden weinig tot geen weerstand in het bedrijfsleven. En in Nederland werd minachtend gereageerd toen de Franse overheid zich ging mengen in de overnamepoging van Danone door PepsiCo in 2005. Uitgangspunt van de Nederlandse politiek was toen een goed functionerende overnamemarkt, waarbij het onwenselijk werd geacht dat een overname die het economische belang van de doelwitvennootschap dient, achterwege blijft vanwege juridische beschermingsmaatregelen.3 Er werden voorstellen ingediend die beschermingsmaatregelen aan banden legden. Beschermingsmaatregelen waren uit den boze.

3. Er lijkt dus sprake te zijn van een tournure in de top van het bedrijfsleven en de politiek. Die tournure is wel verklaarbaar. In de jaren negentig werd de Angel saksische wereld als het grote voorbeeld beschouwd. Het adagium was “we doen wel mee met de Angelsaksische landen”. Inmiddels is de wereld veranderd. Zo heeft Nederland te maken met een onvoorspelbare Amerikaanse president, is de uittreding van het Verenigd Koninkrijk uit de Europese Unie aanstaande en roepen de opkomst van grootmacht China en investeringsfondsen uit het Midden-Oosten en Rusland twijfels op of Nederlandse bedrijven zomaar overgenomen kunnen worden. Anders dan tegenwoordig, was er in de jaren rondom de eeuwwisseling geen sprake van overnamepogingen door buitenlandse partijen van Nederlandse multinationals zoals Unilever. ABN AMRO vormde een uitzondering. De politiek en het bedrijfsleven hoefden zich daar dus ook niet druk over te maken. In de huidige tijd zorgen de lage euro ten opzichte van de dollar, lage rentetarieven en achterblijvende prestaties ervoor dat Nederlandse multinationals een gemakkelijke prooi zijn voor buitenlandse partijen. Door de mondialisering speelt de Europese Unie, en dus ook Nederland, een steeds kleinere rol op het wereldtoneel. Daar komt bij dat sommige Nederlandse bedrijven lager worden gewaardeerd in vergelijking met bedrijven uit bijvoorbeeld de Verenigde Staten. Dat wordt mede veroorzaakt doordat internationale beleggingsfondsen vooral toonaangevende indices – zoals S&P, MSCI en FTSE – volgen en niet de AEX-index. Mondiale economische ontwikkelingen zorgen er steeds voor dat opvattingen over bescherming van het Nederlandse bedrijfsleven door de jaren heen aan verandering onderhevig zijn geweest en vermoedelijk in de toekomst ook aan verandering onderhevig zullen blijven.

4. In een op 20 mei 2017 verschenen Kamerbrief heeft het demissionair kabinet officieel gereageerd op de toename van overnameactiviteiten in Nederland en ook in de rest van Europa. In de brief van het demissionair kabinet wordt de wens uitgesproken om het bestuur van een vennootschap meer ruimte en tijd te bieden om een overname of wezenlijke aanpassing van de strategie, zoals voorgesteld door aandeelhouders, te beoordelen op de effecten voor alle stakeholders. Overwogen wordt om een wettelijke bedenktijd voor de maximale duur van een jaar in te voeren. Het (demissionair) kabinet is voornemens om in gesprek te gaan met diverse experts en betrokkenen en op basis van die gesprekken met een uitgewerkt voorstel te komen. De Kamerbrief bevat dus niet een concreet voorstel, zoals door sommige kranten wel wordt aangenomen, maar eerder een verlangen van het demissionair kabinet dat na input van betrokkenen verder moet worden ingevuld en wellicht door het volgende kabinet moet worden uitgewerkt.

5. Is overheidsingrijpen of overheidsbemoeienis bij vijandige overnames wenselijk? Zou de overheid moeten kunnen ingrijpen indien een verf- of een margarinebedrijf dreigt te worden overgenomen en in buitenlandse handen dreigt te vallen? Als uitgangspunt heeft te gelden dat de bedrijven die genoteerd zijn aan de Nederlandse effectenbeurs private bedrijven zijn en dat het aan deze bedrijven is om te bepalen of ze zich wel of niet beschermen. Nederlandse bedrijven kunnen ook overnames doen in het buitenland. Het oogt enigszins hypocriet om moord en brand te schreeuwen zodra een buitenlandse partij poogt een Nederlands bedrijf over te nemen om vervolgens achterover te zitten als datzelfde bedrijf een overname doet in het buitenland. Niet vergeten moet worden dat Unilever in 2000 het Amerikaanse Bestfoods overnam, de tot dan toe grootste bedrijfsovername uit de Nederlandse geschiedenis, en dat nota bene AkzoNobel in 1994 het Zweedse Nobel Industries overnam en in 2007 het Britse ICI.

6. Een belangrijke vraag in het licht van de gevoerde discussies is met welke problemen Nederlandse bedrijven van doen hebben en op welke wijze deze problemen geadresseerd zouden moeten worden. Uit de gevoerde discussies blijkt steeds dat bedrijven – ook de onbeschermde – zich zouden moeten kunnen weren tegen vijandige overnames, dat bestaande beschermingsmaatregelen niet goed of slechts tijdelijk zouden werken en dat verlenging van beschermingsmaatregelen lastig zou zijn, omdat aandeelhouders die niet zouden goedkeuren. In de onderdelen 7 tot en met 12 ga ik op deze verschillende standpunten in.

7. Laat ik vooropstellen dat overnemers niet snel een overname zullen doen, waaraan geen voorafgaand overleg met de vennootschapsleiding ten grondslag ligt. Dat zou immers betekenen dat de overnemer geen boekenonderzoek kan verrichten, geen steun zal ondervinden van werknemers en vakbonden en niet duidelijk zal zijn of de overname mededingingsrechtelijk al dan niet op bezwaren stuit. Het druist bovendien in tegen algemene opvattingen omtrent corporate governance. In een mogelijke rechtszaak staat de overnemer al gauw op achterstand. Vijandige overnames zullen daarom niet snel succesvol zijn en komen in Nederland niet voor. De enkele biedingen die aanvankelijk vijandig waren, mondden uiteindelijk uit in een vriendelijk bod.

8. Als het over beschermingsmaatregelen gaat, noem ik hier in het bijzonder de uitgifte van preferente beschermingsaandelen (beschermingsprefs) aan een stichting continuïteit, waarmee deze stichting de controle in de algemene vergadering verwerft. Deze maatregel is momenteel in Nederland de meestgebruikte beschermingsmaatregel. De beschermingsmaatregel is bovendien het onderwerp van mijn onderzoek. Recente voorbeelden zoals ASMI, KPN en Mylan hebben getoond dat de bescherming middels uitgifte van beschermingsprefs goed werkt. Beschermingsprefs hebben bovendien een afschrikkende werking. Wie weet hoe vaak het middel overvallers wel niet heeft afgehouden van een vijandige overname.

9. Noch uit de wet, noch uit relevante rechtspraak blijkt dat de uitgifte van beschermingsprefs aan een harde maximumtermijn gebonden is. De enige beperking houdt verband met het mogelijk van toepassing worden van de biedplicht op de stichting continuïteit die de beschermingsprefs houdt. Wil de stichting niet geconfronteerd worden met de biedplicht, dan zal zij niet langer dan twee jaar na aankondiging van een openbaar bod overwegende zeggenschap mogen hebben in de vennootschap. En dan nog kan de maatregel voor langer dan twee jaar gecontinueerd worden, zolang de stichting maar niet over overwegende zeggenschap in de vennootschap beschikt.

10. Verlenging van de beschermingsmaatregel hoeft normaal gesproken niet aan de orde te komen bij beschermingsprefs. Indien uit het aan de uitgifte van beschermingsprefs ten grondslag liggende aandeelhoudersbesluit en uit overige documentatie blijkt dat de beschermingsprefs voor nu en in de toekomst uitgegeven kunnen worden, is niet steeds verlenging vereist. Een uitzondering vormt de situatie waarin de beschermingsmaatregel expliciet is beperkt in tijd. Een voorbeeld daarvan is Ahold Delhaize, wier calloptie in 2018 afloopt. Ik vermoed dat die specifieke situatie in de schijnwerpers is komen te staan en de discussie op dit punt heeft beïnvloed.4

11. Veelvuldig wordt gememoreerd dat niet alle beursgenoteerde vennootschappen (voldoende) beschermd zouden zijn. Voorbeelden van zulke vennootschappen zijn Unilever en AkzoNobel. Dat zijn nou net de vennootschappen waarin buitenlandse partijen recent interesse hebben getoond. De hamvraag is of aanvullende wetgeving vereist is voor (volledig) onbeschermde vennootschappen. Ik meen van niet. Het is aan de vennootschappen zelf om te kiezen voor een beursnotering met de daarbij behorende vrije overdraagbaarheid van aandelen en eventueel aangevuld met (een bepaalde mate van) bescherming. Een verplichte invoering van beschermingsprefs tegen de zin van de algemene vergadering, zoals VNO-NCW voorstelt, past daar mijns inziens niet bij.5 Kiest een beursgenoteerde vennootschap niet voor beschermingsprefs, dan zal zij daarvoor legitieme redenen hebben. Dat is een keuze die gerespecteerd moet worden en waarbij geen strak keurslijf past.

12. Nieuwe wetgeving in de vorm van bijvoorbeeld een wettelijke bedenktijd zou dus niet nodig moeten zijn. Bij de vennootschappen die zich kunnen beschermen door uitgifte van beschermingsprefs – het merendeel van de beursgenoteerde vennootschappen dus – geeft die uitgifte de gewenste bedenktijd in een openbaar bod situatie. De mogelijkheid tot uitgifte van beschermingsprefs is een effectief beschermingsmiddel, waarmee (onder meer) tijd gewonnen kan worden. Om in de woorden van Den Boogert te spreken, een stichting continuïteit krijg je niet zomaar weg.6 En de vennootschappen die zich niet hebben beschermd, zullen daar bewust voor gekozen hebben.

13. Los van juridische instrumenten, zoals de beschermingsprefs, kan ook op andere wijzen een zekere mate van bescherming geboden worden. Zo is gebleken dat maatschappelijk verzet vaak al voldoende is om een vijandige overnemer af te houden van een overname. De bemoeienis van de politiek bij de poging tot overname van PostNL door Bpost in het najaar van 2016 heeft dat aangetoond. De beschermingsstichting van PostNL hoefde er niet aan te pas te komen. Onbeschermde vennootschappen staan dus niet volledig hulpeloos.

14. Een aparte categorie vormen de vitale vennootschappen. Vitale vennootschappen zijn bedrijven die van belang zijn voor de nationale veiligheid, bijvoorbeeld vanwege de goederen of de diensten die zij leveren. Overnamepogingen van dergelijke vennootschappen kunnen ertoe leiden dat Nederlandse publieke belangen dreigen te worden geschaad. Juist bij deze categorie vennootschappen is een publiekrechtelijk instrumentarium – eventueel in aanvulling op bestaande privaatrechtelijke beschermingsmaatregelen – in de vorm van nieuwe wetgeving, zoals ook voorgesteld door Bulten en De Jong in het rapport “Vitale vennootschappen in veilige handen”, nodig.7 Gelukkig heeft het demissionair kabinet in de hierboven genoemde Kamerbrief aangegeven hieraan prioriteit te willen geven.