6.4.2.2 Doel en werking

Het bestuur van een GmbH mag geen uitkering doen aan de directe of indirecte aandeelhouders van de vennootschap die zij vertegenwoordigt, voor zover deze uitkering Unterbilanz1 of Überschuldung2 veroorzaakt of verergert. De term ausgezahlt uit § 30 GmbHG – in dit onderzoek vertaald met uitkering – heeft betrekking op alle soorten financiële of commerciële voordelen die de vennootschap aan de directe of de indirecte aandeelhouder verschaft. Zoals het verstrekken van een upstream lening of het verschaffen van een upstream zekerheid door een GmbH.3

De ratio legis van § 30 GmbHG is het in standhouden van het Stammkapital van de GmbH ten behoeve van de vennootschap, haar schuldeisers en de minderheidsaandeelhouders. De beperkte aansprakelijkheid van de aandeelhouders van een GmbH kan alleen gelden wanneer de geplaatste aandelen ook daadwerkelijk een bijdrage leveren aan het vermogen van de GmbH. Anders gesteld, het bedrag dat met de koop van de aandelen is gemoeid, mag niet via een omweg worden uitgekeerd aan de aandeelhouders.4

Het daadwerkelijk uitkeren moet worden onderscheiden van het besluit van de aandeelhoudersvergadering om tot winstuitkering over te gaan.5 Besluiten de aandeelhouders op een rechtens correcte wijze tot winstuitkering, dan is het de taak van het bestuur om de financiële gevolgen van dit besluit te toetsen langs de maatstaf van § 30 GmbHG. Als op het moment van toetsen de uitkering ten koste gaat van het Stammkapital dan dient de uitkering geen doorgang te vinden.6 Uitkeringen kunnen alleen worden verricht zolang dit de vrije reserves niet te boven gaat.

Maatgevend voor het constateren of het doen van een uitkering resulteert in Unterbilanz of Überschuldung, is de boekwaarde van de activa en de passiva op de balans, niet de marktwaarde. De balans dient te zijn opgemaakt in overeenstemming met de Deutschen Rechnungslegungs Standards.7 De solvabiliteit wordt bij deze toets niet bekeken, het gaat puur om de balanswaarden op het moment van uitkeren.8