6.7.2.4 Leidinggevenden als overtreders

Ook zij die leiding geven aan een overtreding kunnen als dader worden gestraft.1 Leidinggevenden zijn veelal de bestuurders van het pensioenfonds. Zij worden dan in feite verantwoordelijk gehouden voor een overtreding door “hun” pensioenfonds.2 Het is echter geen vereiste dat de leidinggevende bestuurder is. Ook ondergeschikten en zelfs personen die geen enkele formele functie in de organisatie vervullen, kunnen leidinggever zijn.3

Voor aansprakelijkheid van de leidinggever is vereist dat hij tot het feit opdracht of feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging.4 In de praktijk worden leidinggevers vooral aansprakelijk gesteld voor “feitelijk leiding geven”. Dat is begrijpelijk: “opdracht geven” valt vrijwel altijd samen met “feitelijk leiding geven”.5

Het geven van een opdracht kan op allerhande wijzen gebeuren. Zelfs het doen van een suggestie aan een ondergeschikte kan een opdracht inhouden.6 Van feitelijk leidinggeven is sprake als de leidinggever opzettelijk de verboden gedraging bevordert. Van bevorderen is al sprake als hij redelijkerwijs gehouden was de verboden gedraging te voorkomen, maar dat desondanks nalaat.7 Een leidinggever die, op grond van een onderlinge taakverdeling of een werkafspraak, gerechtvaardigd mocht vertrouwen op het ingrijpen van zijn collega én niet nalatig geweest in het treffen van maatregelen om de overtreding te beëindigen, kan niet worden gestraft.8

Het gaat hier om een afgeleide aansprakelijkheid: de leidinggever is pas strafbaar als vaststaat dat de rechtspersoon een overtreding heeft begaan.9 De toezichthouder kan er niettemin voor kiezen om de rechtspersoon dan wel de leidinggevende dan wel hen tezamen te bestraffen.10 Hoewel het daderschap van de rechtspersoon moet vaststaan, kan de toezichthouder er dus ook voor kiezen om de rechtspersoon niet, maar de leidinggever wel te beboeten.