2.4 Uitgangspunten bij de herziening van het BV-recht en de totstandkoming van de wet

De Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht maakt de regels voor de BV eenvoudiger en flexibeler, althans dat is de doelstelling van de wetgever. Daardoor krijgt de BV een meer eigen karakter en onderscheidt zij zich van de NV.1 Ook moet het (nieuwe) BV-recht beter aan te sluiten bij de behoefte in de praktijk.2

De noodzaak tot aanpassing van het BV-recht is volgens de wetgever gelegen in het feit dat veel wettelijke bepalingen voor de BV als star en onnodig belastend worden ervaren: “Dit wetsvoorstel maakt de regels voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (bv’s) eenvoudiger en flexibeler. De bv verkrijgt hierdoor als rechtsvorm een meer eigen karakter, dat haar duidelijker onderscheidt van de nv. Bij de herziening staat voorop dat de nieuwe bv zoveel mogelijk aansluit bij de wensen die in de praktijk leven. (…) De bestaande bv-regeling is voor een groot deel ontleend aan het nv-recht. Veel wettelijke bepalingen worden voor de bv als star en onnodig belastend ervaren. De mogelijkheden voor aandeelhouders om hun onderlinge verhoudingen te regelen, worden verruimd. Er ontstaat meer ruimte om de inrichting van de vennootschap aan te passen aan de aard van deonderneming en de samenwerkingsrelatie van de aandeelhouders.”3

Daarnaast dwongen Europese ontwikkelingen tot een rechtsvorm die internationaal concurrerend is, zodat Nederland aantrekkelijk blijft als vestigingsland voor nationale en internationale ondernemingen. Veel Europese landen hebben op het moment van invoering van de flex-BV al een flexibele besloten rechtsvorm ingevoerd. Op deze Europese ontwikkelingen kom ik hieronder terug. Ook bood de herziening van het BV-recht de mogelijkheid bestaande knelpunten op te lossen.4

De hoofdlijnen van het wetsvoorstel zijn: meer vrijheid van inrichting en een evenwichtig systeem van crediteurenbescherming. Bij de vrijheid van inrichting speelt de bescherming van minderheidsaandeelhouders een belangrijke rol. De crediteurenbescherming is gebaseerd op een uitkeringstest in combinatie met aansprakelijkheidssancties voor bestuurders en aandeelhouders.5 Het minimumkapitaal van € 18.000 is afgeschaft. Daarnaast is de verplichte blokkering van de overdraagbaarheid van aandelen vervallen, zijn de mogelijkheden verruimd om besluitvorming buiten de algemene vergadering te laten plaatsvinden, is de wettelijke geschillenregeling verbeterd en is de mogelijkheid ingevoerd om in de statuten te voorzien in stemrechtloze of winstrechtloze aandelen of in een flexibele verdeling van stemrecht.6

Meer in het algemeen golden bij de invoering van de flex-BV de volgende uitgangspunten:

De door de wetgever gememoreerde Europese ontwikkelingen bestaan onder meer uit de jurisprudentie over de vrijheid van vestiging van rechtspersonen. In de afgelopen jaren heeft die jurisprudentie zich snel ontwikkeld. Ik noem als ijkpunten9 het Centros-arrest10 en het Inspire Art-arrest.11

In het Centros-arrest ging het om het recht van vrije nevenvestiging ex art. 52 en 58 van het EG-Verdrag. Een Engelse Limited, die in Engeland geen activiteiten had ontplooid, wenste een filiaal van Centros in Denemarken in te schrijven. Het Hof overwoog (r.o. 30) dat het in strijd met dat recht is indien een lidstaat het filiaal van een vennootschap dat is opgericht in overeenstemming met het recht van een andere lidstaat, waar zij haar zetel heeft, weigert in te schrijven op grond dat het filiaal is opgericht met de bedoeling dat de vennootschap haar volledige economische activiteit in de staat van ontvangst kan ontplooien, waardoor de nevenvestiging ontsnapt aan de nationale regels inzake minimumkapitaal en de storting daarvan. Het recht van vrije nevenvestiging laat onverlet dat de lidstaat maatregelen kan treffen ter bestrijding of bestraffing van fraude.

In het Inspire Art-arrest ging het om de weigering van de Amsterdamse Kamer van Koophandel om de Engelse Limited Inspire Art Ltd. in te schrijven, omdat de vennootschap niet vermeldde dat zij een formeel buitenlandse vennootschap in de zin van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen is. De Elfde Richtlijn12 verzet zich tegen een nationale wettelijke regeling als de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen, die het filiaal van een vennootschap die in overeenstemming met de nationale wettelijke regeling van een andere lidstaat is opgericht, openbaarmakingsverplichtingen oplegt waarin deze richtlijn niet voorziet, aldus het Hof in r.o. 72. Daarnaast verzetten art. 43 en 48 van het EG-Verdrag zich tegen een nationale wettelijke regeling als de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen, die de vrijheid van vestiging van een filiaal in die lidstaat door een vennootschap die in overeenstemming met de wettelijke regeling van een andere lidstaat is opgericht, afhankelijk stelt van bepaalde voorwaarden betreffende het minimumkapitaal en de aansprakelijkheid van bestuurders die in het nationale vennootschapsrecht voor de oprichting van vennootschappen worden gesteld. De redenen waarom de vennootschap in de eerste lidstaat is opgericht, en de omstandigheid dat zij haar werkzaamheden uitsluitend of nagenoeg uitsluitend in de lidstaat van vestiging uitoefent, ontnemen haar niet het recht, zich op de door het EG-Verdrag gewaarborgde vrijheid van vestiging te beroepen, tenzij er sprake is van misbruik, hetgeen van geval tot geval moet worden aangetoond, aldus het Hof in r.o. 105.

De Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen is vervolgens aangepast.13 De hierna te bespreken Expertgroep en de wetgever hebben daarom ook gekeken naar de rechtsvormen in het vennootschapsrecht van de andere EU-lidstaten. In die lidstaten was reeds het vennootschapsrecht hervormd of zijn of waren daartoe voornemens.14 Met andere woorden: de Nederlandse rechtsvormen moeten kunnen concurreren met rechtsvormen in het vennootschapsrecht van andere Europese landen.15 Het verplichte minimumkapitaal van € 18.000 voor de BV was daarbij een obstakel in de concurrentie met niet-Nederlandse rechtspersonen.16

Naast deze Europese ontwikkelingen en rechtspraak stelt Timmerman ook een andere ontwikkeling aan de orde.17 Hij refereert aan de individualisering in de Westerse samenleving. Als gevolg daarvan wordt sturing door de wetgever minder makkelijk aanvaard. De burger wenst keuzevrijheid en aanvaardt minder makkelijk regels van dwingend recht, bijvoorbeeld op het gebied van het BV-recht. Timmerman spreekt dan ook liever over versoepeling van het BV-recht.18

Om te komen tot het wetsvoorstel voor de flex-BV heeft de wetgever een aantal stappen ondernomen. In november 2003 is door de minister van Justitie en de staatssecretaris van Economische Zaken een expertgroep ingesteld onder voorzitterschap van De Kluiver (hierna: “de Expertgroep”). Aan de Expertgroep is gevraagd om aanbevelingen te doen met betrekking tot knelpunten in het BV-recht zoals deze in de praktijk en in de literatuur worden gesignaleerd.19 Het rapport van de Expertgroep ‘Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht’ is op 6 mei 2004 (hierna: “het Rapport van de Expertgroep”) verschenen.20 De hiervoor genoemde uitgangspunten bij de invoering van de flex-BV komen grotendeels uit het Rapport van de Expertgroep.21 Het Rapport van de Expertgroep bevat een groot aantal aanbevelingen, verdeeld in drie hoofdthema’s: (i) orgaanstructuur en bevoegdheden organen, (ii) beslotenheid en geschillenregeling en (iii) vermogen en schuldeisersbescherming. Daarnaast heeft de Expertgroep ook voorstellen geformuleerd ten aanzien van de regeling voor tegenstrijdig belang, doeloverschrijding en de taal van de statuten. De aanbevelingen van de Expertgroep zijn voor een belangrijk deel gebaseerd op rechtsvergelijkend onderzoek naar de BV-regelingen in andere landen.22 Op basis van onder meer het Rapport van de Expertgroep is een ambtelijk voorontwerp opgesteld dat in tranches ter consultatie beschikbaar is gesteld.23 Hierop is door een groot aantal partijen, waaronder advocatenkantoren, gereageerd. Ik zal daaraan in de volgende paragraaf aandacht besteden. In aanvulling op de schriftelijke consultatie is in december 2005 een expertmeeting gehouden.24 Over het wetsvoorstel is advies gevraagd aan de Commissie vennootschapsrecht.25

Hiervoor somde ik de uitgangspunten bij invoering van de flex-BV op. Eén uitgangspunt heeft, gelet op mijn onderzoeksvragen, mijn nadere aandacht, te weten: meer vrijheid voor aandeelhouders om de onderneming naar eigen inzicht en wensen vorm te geven met voldoende waarborgen voor de belangen van andere partijen (in het bijzonder minderheidsaandeelhouders). Nowak & Van den Ingh26 wijzen er op dat in de flexibiliteit bij inrichting van de vennootschap die de flex-BV biedt ook gevaar schuilt. Belangen van bijvoorbeeld minderheidsaandeelhouders kunnen daardoor in de knel komen. Ook Leemrijse signaleert dat.27 Zij merkt tevens op dat de minderheidsaandeelhouder zich in beginsel moet schikken in de besluitvorming door de meerderheid. Aandeelhouders moeten zich in hun onderlinge verhoudingen laten leiden door de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW. Naar mijn mening speelt de redelijkheid en billijkheid niet alleen tussen meerderheids- en minderheidsaandeelhouders, maar ook tussen aandeelhouders met en zonder stemrecht. Ik stipte dat thema al in mijn inleiding aan. In hoofdstuk 7 kom ik op dit thema inhoudelijk terug.

Het wetsvoorstel tot Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht) is 31 mei 2007 door de minister bij de Tweede Kamer ingediend. Het (gewijzigde) wetsvoorstel is 15 december 2009 door de Tweede Kamer aangenomen. Op 12 juni 2012 is het wetsvoorstel door de Eerste Kamer aangenomen.

Het wetsvoorstel tot Aanpassing van de wetgeving aan en invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht) is 22 juni 2010 door de minister bij de Tweede Kamer ingediend. Het (gewijzigde) wetsvoorstel is 4 oktober 2011 door de Tweede Kamer aangenomen. Op 12 juni 2012 is het wetsvoorstel door de Eerste Kamer aangenomen.

De Invoeringswet heeft onder meer betrekking op buitenstatutaire afspraken, het aanpassen van de regels voor fusie en splitsing aan de wijzigingen in het BV-recht, de aanpassing van art. 3:259 BW over pandrecht op gecertificeerde aandelen, het in kaart brengen van de incidentele en administratieve lasten van het wetsvoorstel BV-recht, fiscale aspecten, overgangsrechtelijke vraagstukken en de gevolgen voor andere wetgeving van de introductie van winst- en stemrechtloze aandelen.28

Beide wetsvoorstellen zijn op 1 oktober 2012 inwerking getreden.