III.6.4.3 Toetsingskader voor de toepassing van opsporingsmethoden in overeenstemming met het recht op respect voor privacy

In de inleiding bij dit hoofdstuk zijn vijf deelvragen onderscheiden die in dit hoofdstuk centraal staan en zijn of worden beantwoord. De eerste drie deelvragen, respectievelijk hoe privacy in de (rechts)filosofie wordt uitgelegd, wat de betekenis is van het recht op respect voor privacy in het positieve recht en in welke mate deze uitwerkingen overeenkomen, zijn reeds beantwoord. Dit laat de volgende twee deelvragen open waarvan de beantwoording in deze subparagraaf en de volgende paragraaf plaatsvindt: welke criteria leveren de (rechts)filosofische en positiefrechtelijke analyses van het recht op respect voor privacy gezamenlijk op voor de beoordeling van de rechtmatige toepassing van opsporingsmethoden en hoe verhoudt de afname van (neuro)geheugendetectie in het strafprocesrecht zich met deze criteria?

In de vorige twee subparagrafen is beargumenteerd dat ten eerste artikel 8 EVRM enerzijds en artikelen 10 tot en met 13 Gw anderzijds en ten tweede het positieve recht de (rechts)filosofie in zeer grote mate overeenkomen in de bescherming die het privéleven krijgt of verdient. Dit maakt het opstellen van een algemeen kader op basis van deze drie delen (EVRM, Gw en filosofie) eenvoudiger dan op voorhand werd gedacht, gezien de algemene consensus in de literatuur dat privacy een vaag, breed, ondefinieerbaar en kameleonistisch begrip is.1 Omdat eerder in dit hoofdstuk (paragrafen 1.6, 2.4 en 3.6) de verschillende onderdelen van uitgebreide conclusies zijn voorzien en deze bevindingen sterk overlappen, worden de conclusie hieronder slechts kort samengevat. In de volgende paragraaf worden de verschillende onderdelen uitvoerig behandeld zoals die van toepassing zijn als een (neuro)geheugendetectietest op de verdachte wordt afgenomen.

De bescherming van de privacy bestaat ten eerste uit een afgeschermde zone. De onderdelen die ten minste kunnen worden afgeschermd van het publiek en de overheid zijn (in willekeurige volgorde) het lichaam, de woning en de communicatie. De afscherming houdt in dat anderen, zonder toestemming, zich niet mogen mengen in de aspecten van het private leven. Het verbod op inmenging bevat alle handelingen die de geheimhouding schenden, zoals observeren, afluisteren, betreden en betasten. Ook gegevens over de drie genoemde onderdelen vallen onder de bescherming omdat zonder gegevensbescherming het privéleven illusoir is. Als niemand mijn lichaam mag observeren of betasten maar wel te allen tijde mijn medisch dossier mag inzien en gebruiken, wordt juist die informatie openbaar die ik op grond van de onaantastbaarheid van het lichaam af had willen schermen.

Dit betekent voor het strafprocesrecht dat de meeste opsporingsmethoden een inbreuk maken op de afschermingsprivacy, namelijk omdat die methoden vrijwel altijd informatie over de verdachte en/of het strafbare feit verzamelen door onder andere een inbreuk te maken op de onaantastbaarheid van het lichaam, het woongenot of de communicatie. Dit maakt direct duidelijk dat de rechtvaardigingscriteria voor de praktijk belangrijker zijn dan de originaire bescherming van het recht op respect voor privacy. Op basis van een combinatie van artikel 8 EVRM en artikelen 10 Gw en 1 Sv kunnen de volgende rechtvaardigingscriteria worden opgesteld: (1) attributie van de bevoegdheid moet plaatsvinden in een wet in formele zin, (2) die bepaling moet toegankelijk zijn en (3) voorzienbare inbreuken toelaten. Daarnaast moeten (4) waarborgen tegen misbruik van de bevoegdheid bestaan, onder andere door het toepassingsbereik te begrenzen, en moet met de inbreuk (5) een legitiem doel worden nagestreefd. De bevoegdheid moet verder (6) proportioneel en (7) subsidiair worden toegepast en moet (8) geen integriteitsrisico voor de autoriteiten opleveren en waardoor verder (9) andere mensenrechten niet worden geschonden.

Ten tweede bestaat de bescherming van privacy uit een persoonlijke sfeer. Burgers mogen niet alleen zichzelf, communicatie en informatie afschermen van het publiek. In de persoonlijke levenssfeer kunnen zij zichzelf overeenkomstig hun eigen voorkeuren uiten, kiezen met wie zij welke informatie juist wel delen. Met andere woorden, zij hebben besluitvormingsprivacy over hun eigen leven. Nu zijn de meeste onderdelen van de besluitvormingsprivacy niet van belang voor het strafprocesrecht. Waar en welk onderwijs wordt gevolgd, met wie vriendschappen worden onderhouden, hoe een huis wordt ingericht, welke sporten worden beoefend et cetera zijn onderwerpen die van geen of zeer gering belang zijn voor het strafprocesrecht.

Ondanks dat de besluitvormingsprivacy een zeer breed bereik heeft, voornamelijk buiten het strafprocesrecht, speelt het weldegelijk een rol van betekenis in de strafvordering. Beslissingen die een verdachte in een strafzaak maakt of kan maken, zijn onder andere welke advocaat zijn belangen behartigt, de vrije communicatie met zijn raadsman en welke informatie op welk moment wordt prijs gegeven aan de autoriteiten. Daaronder valt verder het voeren van de verdediging tijdens een onderzoek ter terechtzitting op de wijze zoals de verdediging wenst. Dit zijn allemaal besluiten betreffende het eigen leven die op basis van persoonlijke voorkeuren mogen worden genomen. Het belang van deze onderwerpen voor het strafprocesrecht is evident. Zonder besluitvormingsprivacy, of misschien nog beter: besluitvormingsvrijheid, is sprake van een volledig inquisitoir proces waarbij de verdachte enkel object van onderzoek is. Ook voor de opsporingsfase is de besluitvormingsprivacy al van belang. In die fase wordt namelijk al voor een raadsman gekozen en wordt een procestactiek bepaald. Ook met betrekking tot de toepassing van opsporingsmethoden komt de verdediging enkele beslissingen toe, bijvoorbeeld in welke mate vrijwillig mee wordt gewerkt, of tegenonderzoek wordt gevraagd of gevorderd of dat een alibi onder de aandacht van de autoriteiten wordt gebracht. Deze punten zijn ook in het vorige hoofdstuk, bij het belang voor de strafvordering van het onderdeel autonomie van het recht op respect voor menselijke waardigheid, de revue gepasseerd. In deze zin lijkt de bescherming die verschillende mensenrechten bieden sterk overeen te komen en dan zijn mensenrechten die specifiek in het strafprocesrecht gelden nog niet eens behandeld. De vraag rijst dan in hoeverre de verschillende mensenrechten bestaansrecht naast elkaar hebben. De beantwoording daarvan vindt echter niet hier, maar in het slothoofdstuk plaats.

Ter afsluiting, de bescherming van de privacy bestaat uit een afschermings- en besluitvormingsdeel. Ten eerste mogen burgers een deel van hun private leven afzonderen, waardoor derden zich niet kunnen mengen in hun leven. Het lichaam, de woning, communicatie en gegevens maken deel uit van de geheimhoudingsprivacy. Ten tweede mogen burgers zelfstandig en autonoom keuzes maken met betrekking de kwaliteit van het eigen private leven. De besluitvorming mag plaatsvinden zonder invloed van buiten en op eigen voorkeuren. Het bevat dus autonomie in de zin van onafhankelijkheid en agency. Het recht op respect voor privacy is geen absoluut recht. Inbreuken zijn gerechtvaardigd als zij aan de volgende criteria voldoen: gebaseerd op een wet in formele zin die toegankelijk is, waarborgen tegen misbruik bevat, een legitiem doel nastreeft, voorzienbare, proportionele en subsidiaire inbreuken toelaat, geen integriteitsrisico oplevert en geen andere mensenrechten schendt.