3.4 Eigen en vreemd vermogen

Het door de aandeelhouder aan de vennootschap bij oprichting van de vennootschap ter beschikking gestelde kapitaal wordt gezien als eerste aanzet tot het (eigen) vermogen van de vennootschap. Dat vermogen heeft de vennootschap nodig om haar onderneming te drijven, aan het rechtsverkeer deel te nemen en rechtshandelingen te kunnen verrichten. De vennootschap beschouwt dat kapitaal als van haar, omdat – anders dan bij vreemd vermogen – geen terugbetalings- of renteverplichting1 geldt. De aandeelhouder stelt kapitaal ter beschikking, omdat hij rendement in de vorm van dividend en/of waardevermeerdering van zijn aandeel wenst of verwacht.

In de literatuur wordt de aandeelhouder ook wel aangeduid als een risicodragende kapitaalverschaffer. Daarmee wordt bedoeld dat het gevaar bestaat dat het door de aandeelhouder aan de vennootschap verstrekte kapitaal teniet kan gaan. De vennootschap kan immers failliet gaan of de aandelen kunnen in waarde dalen. Dat risico lijkt mij echter inherent aan het verschaffen van kapitaal aan een onderneming. Zowel de verschaffer van eigen vermogen als de verschaffer van vreemd vermogen lopen risico. Bij de verschaffer van vreemd vermogen is dat risico erin gelegen dat de verstrekte lening niet kan worden terugbetaald en – indien zekerheden zijn verstrekt – de zekerheden niet voldoende blijken te zijn om volledig verhaal te bieden voor de verstrekte lening. Om deze reden vind ik de aanduiding risicodragend niets toevoegen en gebruik ik haar in dit onderzoek niet.

Het begrip ‘kapitaal’, zoals ik dat in dit onderzoek gebruik, ziet op het juridische kapitaalbegrip, zoals bedoeld in art. 2:191 en 191a BW en dat ik uiteen heb gezet in paragraaf 3.2. Aandeelhouders nemen aldus deel in het kapitaal van de vennootschap door het houden van één of meerdere aandelen. Het kapitaal dat bij oprichting van de vennootschap bijeen gebracht wordt,2 is te beschouwen als het eerste eigen vermogen van de vennootschap. Aandeelhouders zijn aldus kapitaalverschaffers.3

Kapitaal is iets anders dan eigen vermogen. Het eigen vermogen wordt, zoals gezegd, gefinancierd of bijeengebracht door de uitgifte van aandelen en door het creëren van reserves, zoals het reserveren van winst of agioreserve.4 Ik verwijs verder naar art. 2:364 lid 4 en art. 2:373 lid 1 en 2 BW. De grens tussen eigen en vreemd vermogen is soms lastig te trekken,5 gelijk het eerder genoemde onderscheid tussen ‘risicodragend’ en ‘niet-risicodragend’ lastig te maken is.6 Galavazi & Van Wilsum stellen dat de rechtsverhouding tussen de vennootschap en een aandeelhouder in hoofdzaak bepaald wordt door twee kenmerken.7 De aandeelhouder staat in een lidmaatschapsverhouding tot de vennootschap8 en is gerechtigd tot het vermogen van die vennootschap, bijvoorbeeld door zijn aanspraak op het liquidatiesaldo na ontbinding van de vennootschap. Bij vreemd vermogen is sprake van een contractuele verhouding tussen de geldgever en de vennootschap, welke contractuele verhouding tussen de aandeelhouder en de vennootschap ontbreekt. De schuldeiser heeft jegens de vennootschap recht op betaling van rente en aflossing. Hij kan zich op het vermogen van de vennootschap verhalen, maar is niet tot dat vermogen gerechtigd. In die zin is geen sprake van een lidmaatschapsverhouding. Een ander onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen zou kunnen zijn dat op het eigen vermogen vaak een variabel rendement wordt voldaan, namelijk het dividend op aandelen, terwijl bij vreemd vermogen vaak sprake is van een vast rendement, namelijk het (vaste) rentepercentage. Een volgend gezichtspunt is dat eigen vermogen niet wordt afgedekt door de zekerheden op de activa van de vennootschap en vreemd vermogen vaak wel.

Bij traditionele vormen van een gewoon aandeel en een (obligatie)lening met een vaste rente en looptijd is het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen en risicodragend en niet-risicodragend kapitaal het grootst en makkelijk te maken. In de rechtspraktijk komen echter zeer veel verschillende financieringsinstrumenten voor. Zonder volledigheid te pretenderen, noem ik (cumulatief) preferente aandelen,9 converteerbare obligaties, achtergestelde leningen, winstdelende obligaties, participatie- en winstbewijzen. Niet altijd is duidelijk of dergelijke instrumenten te kwalificeren zijn als eigen dan wel vreemd vermogen.

Eisma maakt een driedeling om effecten – op dat begrip kom ik in paragraaf 3.5 terug – te onderscheiden en stelt daarbij het vermogen van de vennootschap centraal.10 Die driedeling is als volgt: (i) effecten die voor de uitgevende instelling eigen vermogen vertegenwoordigen (uitgegeven aandelen in het kapitaal van de vennootschap), (ii) effecten die voor de uitgevende instelling vreemd vermogen vertegenwoordigen (obligaties) en (iii) effecten met een gemengd karakter (converteerbare obligaties, winst- en oprichtersbewijzen en, in bepaalde opzichten, certificaten van aandelen).

Bij de bespreking van de soorten effecten en de verschillende soorten rechtsfiguren, in de zin van kapitaal, zonder stemrecht is het van belang deze driedeling in het achterhoofd te houden. Het onderscheid tussen kapitaal, eigen en vreemd vermogen speelt hierbij ook een rol.