Onderneming en maatschappij: naar een nieuw sociaal contract?

Het primaat van het aandeelhoudersbelang wordt vaak onderbouwd vanuit de gedachte dat aandeelhouders het uiteindelijke ondernemersrisico dragen. Maximalisatie van de belangen van aandeelhouders – de postconcurrente crediteuren – impliceert immers dat de overige crediteuren hebben gekregen wat hun toekomt.

Tijdens de kredietcrisis zagen we al dat op die redenering wat valt af te dingen. Overheden namen risico’s over van private banken die moesten worden gered. Vandaag de dag maken we een nieuwe golf van economische steun door, nu in de volle breedte van de economie. De enorme overheidssteun knaagt aan de gedachte dat aandeelhouders als enige het uiteindelijke ondernemersrisico dragen: wij allemaal betalen in de vorm van een opgelopen staatsschuld.

Het is dan ook niet meer dan consequent dat het Financieele Dagblad in zijn commentaar schreef dat dividendbetalingen alleen te rechtvaardigen zij voor een onderneming die geen enkele (indirecte) overheidssteun geniet.2 Een grotere rol van de staat is onvermijdelijk, aldus de Financial Times een paar dagen later: ‘One of the consequences of the pandemic must be a redrawing of the relationship between business and society.’3 De Financial Times bepleitte een nieuw sociaal contract tussen bedrijfsleven, overheid en maatschappij: ‘The global recovery effort will require all parts of society to work together. Business must play its part.’ Met instemming verwees de Financial Times naar een recent rapport met de veelzeggende titel ‘Returning the Favour: A New Social Contract for Business.’4

Kan het vennootschapsrecht een rol spelen bij het definiëren van een nieuw sociaal contract als de ergste storm weer is geluwd? Op dit punt behoeven we ons niet alleen te oriënteren op de Anglo-Amerikaanse discussie over corporate citizenship en purpose. Laten we ook eens kijken naar recente ontwikkelingen in Frankrijk. Met de Loi PACTE (Plan d’Action pour la Croissance et la Transformation des Entreprises), afgekondigd in mei 2019, heeft Macron het contrat social tussen bedrijfsleven en maatschappij willen herdefiniëren.5 Deze grote hervormingswet, un véritablemastodonte législatif,6 rust op twee pijlers: libérer et protéger. De Loi PACTE combineert deregulering voor het bedrijfsleven met bepalingen die verantwoord ondernemen moeten bevorderen. De meest uiteenlopende onderwerpen worden erin geregeld, van de vereenvoudigde oprichting en ontbinding van vennootschappen, administratieve lastenverlichting voor kleine ondernemingen, een wettelijke basis voor de privatisering van de Aéroports de Paris tot de implementatie van de aandeelhoudersrichtlijn.

Ter zake van het contrat social tussen ondernemingen en maatschappij bevat de Loi PACTE een drietrapsraket. Allereerst het vennootschapsbelang dat van oudsher meer dan in Nederland wordt bezien vanuit aandeelhoudersperspectief.7 Daarbij moet worden bedacht dat veel Franse beursondernemingen een geconcentreerd aandelenbezit kennen en de staat als (strategisch) aandeelhouder. De zeggenschap van grootaandeelhouders wordt bovendien versterkt door het loyaliteitsstemrecht. Het aandeelhoudersbelang krijgt daardoor een andere kleur dan in de VS of in het VK.8

Sinds 1804 bepaalt art. 1833 Code civil dat iedere vennootschap moet worden opgericht in het gezamenlijk belang van de vennoten.9 De (in Nederland reeds lang verlaten) contractuele opvatting staat nu ook in Frankrijk onder druk: ‘L’entreprise est prisonnière du droit des sociétés’, aldus Senard (CEO Michelin) en Notat (ESG adviseur) in hun voorbereidende rapport.10 De wetgever heeft hen gevolgd door een nieuwe alinea toe te voegen aan art. 1833 Cc:

Waar het vennootschapsbelang, intérêt social, voorheen meer in termen van het belang van de vennootschap werd beschouwd, is nu het accent verschoven naar het belang van de onderneming. In de literatuur duiken Maeijeriaanse omschrijvingen op zoals la continuité de l’exercice de son activité, la pérennité de l’entreprise, sa prospérité.11 Daarbij dient het bestuur rekening te houden met de consequenties van haar handelen op milieu- en maatschappelijk (sociaal) terrein. Kortom, een wettelijk opgelegd belangenpluralisme.

De tweede trap behelst geen verplichting, maar een uitnodiging: vennootschappen kunnen in hun statuten een raison d’être, een bestaansgrond, een uiteindelijk doel, opnemen. Deze bevat de beginselen die de basis vormen voor al het handelen van de vennootschap.12 De raison d’être gaat een laag dieper dan alleen een strategie voor langetermijnwaardecreatie in codebepaling 1.1.1. Zij beweegt zich op het niveau van zelfdefiniëring: wat voor organisatie wil de vennootschap zijn, waartoe bestaat zij, wat zijn haar schragende waarden, hoe ziet de vennootschap zichzelf in relatie tot de maatschappij?

De raison d’être doet denken aan de purpose-discussie in het VK.13 Zij beantwoordt aan de behoefte van een groeiende groep werknemers, klanten en in toenemende mate ook beleggers om zich te associëren met een bedrijf dat zich richt op overstijgende waarden en op het toevoegen van waarde voor de samenleving als geheel.14 In de afgelopen maanden hebben heel wat grote (beurs)ondernemingen, waaronder Atos, Michelin, Orange, Carrefour en Veolia een raison d’être geformuleerd.15 Hoewel er ook scepsis klinkt over ‘purpose washing’, heeft het nieuwe concept onmiskenbaar de discussie binnen ondernemingen in beweging gebracht.

De laatste trap van de drietrapsraket gaat over maatschappelijke of sociale ondernemingen: ondernemingen voor wie winstgerichtheid ondergeschikt is aan een maatschappelijk of sociaal oogmerk.16 Ongeacht hun rechtsvorm kunnen maatschappelijke ondernemingen zich met ingang van 2020 tooien met een wettelijk keurmerk société a mission. Er gelden vijf vereisten.17 Allereerst een raison d’être zoals hierboven vermeld. Daar komt bij dat deze raison mede moet zijn gericht op het bevorderen van een maatschappelijk of sociaal oogmerk of de bescherming van het milieu. De statuten moeten voorts preciseren op welke wijze aan het maatschappelijk of sociaal oogmerk invulling wordt gegeven. In elk geval dient de vennootschap een comité de mission in te stellen. Dit comité (bij kleine ondernemingen kan het uit één werknemer bestaan) is verantwoordelijk voor het hoofdstuk in het jaarverslag over de wijze waarop de vennootschap aan haar missie invulling heeft gegeven. Het comité de mission opereert onafhankelijk van alle (andere) vennootschapsorganen en heeft toegang tot alle gegevens die het nodig acht. In de vierde plaats dient jaarlijks (of driejaarlijks bij kleine ondernemingen) een externe audit plaats te vinden. Tot slot moet de hoedanigheid van société à mission in het handelsregister worden ingeschreven. Indien het verslag van de externe auditor daartoe aanleiding geeft, kan het openbaar ministerie of een belanghebbende de rechtbank in kort geding verzoeken dat de vennootschap wordt gelast het keurmerk niet langer in haar uitingen te vermelden.

Vergelijkt men de société à mission met bijvoorbeeld de Britse Community Interest Company, dan valt vooral de eenvoud van de regeling op. De regeling beslaat maar drie artikelen en een korte uitvoeringsregeling.18

Het valt niet te verwachten dat de discussie over purpose en corporate citizenship na de coronacrisis zal verstommen. Integendeel: alles wijst erop dat we staan aan de vooravond van een heroriëntatie over de wijze waarop de ondernemingsgewijze productie in Europa is georganiseerd. Dat heeft niet alleen te maken met de recente overheidssteun. Welbeschouwd waren we met die heroriëntatie al enige tijd begonnen. Al tijdens de kredietcrisis klonk de kritiek dat de geliberaliseerde financiële markten de sociale ontworteling van ondernemingen in de hand hadden gewerkt.19 De wens om de scherpe kantjes van het kapitalisme af te vijlen werd aan de vooravond van de coronacrisis steeds breder gedeeld.20 Van vóór de coronacrisis dateert voorts het besef dat geopolitieke spanningen zich ook via het ondernemingsrecht kunnen ontladen.21 Hetzelfde geldt voor het besef dat de gevolgen van klimaatverandering overal zullen doordringen, óók in het ondernemingsrecht.22

Met de coronacrisis voegen zich daarbij de toegenomen regierol van de staat (mogelijk ook als aandeelhouder), het besef van de kwetsbaarheid van complexe logistieke aanvoerketens en het besef dat we na de brand zullen staan voor een mogelijk lange periode van slechts gezamenlijk te realiseren herstel. Het zou mij niet verbazen als deze factoren tezamen leiden tot een nieuwe maatschappelijke inbedding van ondernemingen. Wellicht dit maal, meer dan na de Eerste en de Tweede Wereldoorlog, ook op Europees niveau.

In dit verband spelen nog tal van andere thema’s zoals diversiteit, belastingmoraal en evenwichtige beloningsverhoudingen.23 Ook kwesties van publieke moraal zullen in een nieuw daglicht komen te staan. De vraag of iets dat legaal is, daarmee ook als legitiem kan worden aangemerkt, duikt in nieuwe gedaantes op en blijkt ook in tijden van corona niet altijd eenvoudig te beantwoorden.24 Dergelijke onderwerpen gaan het bereik van dit artikel te buiten; ik beperk mij hier tot de vraag wat wij van de Fransen kunnen leren.

De inhoud van het vennootschapsbelang wordt in Nederland bepaald aan de hand van Cancun dat veel overeenkomsten met art. 1833 Cc vertoont.25 Belangrijk verschil is dat Cancun zwijgt over de verantwoordelijkheid van het bestuur voor de milieugevolgen van zijn handelen. Wel valt uit verschillende wetten af te leiden dat het bestuur ook naar huidig recht milieuconsequenties in zijn afwegingen moet betrekken.26 Indien de wetgever in het kader van het wetsvoorstel bedenktijd door het bestuur van beursvennootschappen gaat sleutelen aan de bestuursopdracht in art. 2:129 BW, valt te overwegen om bestaande (versnipperde) normen over de bestuursopdracht langs de Franse lijnen te codificeren.27

Wat de raison d’être betreft: het huidige Nederlandse recht werpt geen belemmeringen op wanneer vennootschappen een raison d’être (purpose) in de statuten willen opnemen. Dat gold ook voor het Franse recht vóór de Loi PACTE. Zowel dáár als hier berust een wettelijke basis voor een raison d’être op een rechtspolitieke keuze. In Frankrijk heeft de raison d’être veel discussie uitgelokt over de maatschappelijke rol van ondernemingen. Dat alleen al lijkt mij winst. Los van een eventuele wettelijke basis zou ik daarom ervoor pleiten om aan dit onderwerp aandacht te besteden bij de volgende herziening van de Corporate Governance Code. Daarbij moet overigens worden bedacht dat een statutaire raison d’être in de Nederlandse verhoudingen niet vrijblijvend behoeft zijn. Deze kan mede invulling geven aan de open normen in art. 2:8 en 2:9 BW en zo het handelen van institutioneel betrokkenen normeren.28 Dat geldt ook voor aandeelhouders wier ondernemingsmodel mogelijk op een andere raison d’être berust.

Wij zouden denk ik vooral kunnen leren van de Franse société à mission. De Loi PACTE illustreert nog eens dat Nederland achterloopt. Zo langzamerhand zijn wij een van de weinige jurisdicties in Europa die op het gebied van social entrepreneurship niets hebben geregeld. Wel zijn de verschillende wettelijke mogelijkheden zeer onlangs in kaart gebracht naar aanleiding van de initiatiefnota ‘Ondernemen met een maatschappelijke missie’.29 De gedachte dat maatschappelijke of sociale ondernemingen zich beter als zodanig moeten kunnen onderscheiden, wint terrein. Over de wijze waarop lopen de meningen meer uiteen. Dat kan bijvoorbeeld door middel van een publiek keurmerk zoals in Denemarken, of door middel van een modaliteit van een bestaande rechtsvorm, bijvoorbeeld van de BV. Interessant aan het Franse model is dat tussenwegen denkbaar zijn. De rechtsvormneutrale société à mission vertoont trekken van beide en bewijst het voordeel van de eenvoud.

Er moet eerst een grote brand worden geblust. Laten we intussen ook nadenken hoe we kunnen leren van de Franse slag.30