4.6 Conclusies

Dit hoofdstuk ziet niet op een zelfstandige onderzoeksvraag. Het vormt, samen met het vorige hoofdstuk, de opmaat voor de navolgende hoofdstukken. De prudent person-regel en veel van de Nederlandse uitbestedingsregels vormen een implementatie van voorschriften uit Europese richtlijnen. Dit hoofdstuk betreft de wijze waarop de Europese uitbestedingsvoorschriften en prudent person-regel in het nationale civiele recht doorwerken. In het bijzonder is ingegaan op de volgende drie vragen:

Het vertrekpunt is dat de Europese uitbestedingsregels maximumharmoniserende regels zijn. Alleen de uitbestedingsregels in de Pensioenrichtlijn zijn minimumharmoniserend. De prudent person-regel uit diezelfde Pensioenrichtlijn zit daar tussenin: ze is niet maximumharmoniserend, maar er zijn strikte beperkingen gesteld aan de aanvullende eisen die lidstaten mogen stellen.1

Harmonisatie betekent dat een lidstaat zijn nationale rechtsregels in overeenstemming moet brengen met de richtlijn. Een lidstaat mag dus niet soepeler zijn. Dat geldt ook voor de (civiele) rechter, die immers onderdeel is van de lidstaat. Bijgevolg mogen ook contractspartijen niet soepeler zijn: dat zou in strijd komen met de nationale regels die de implementatie vormen van de richtlijn.

Bij minimumharmonisatie mogen lidstaten en contractspartijen strenger zijn dan de richtlijn. Minimumharmonisatie levert daarom geen problemen op.

Maximumharmonisatie houdt echter in dat een lidstaat niet strenger mag zijn dan de richtlijn. Ook dat geldt wederom voor de (civiele) rechter. Daaruit volgt dat hij uit nationale privaatrechtelijke open normen geen verplichtingen mag afleiden die verder gaan dan de richtlijn zelf bevat. Zo geformuleerd, lijkt dit het privaatrecht zijn flexibiliteit te ontnemen. In werkelijkheid valt dat wel mee. De uitbestedingsregels en de prudent person-regel zijn in essentie ook open (zorgvuldigheids)normen. Dat ze in aanvulling daarop ook gedetailleerde voorschriften bevatten, doet daar niet aan af. Maximumharmonisatie van open normen levert zélf een flexibel systeem op. De (civiele) rechter mag weliswaar niet strenger zijn dan de Europese uitbestedingsregels of prudent person-regel. Die regels laten hem echter volop ruimte om nationale privaatrechtelijke open normen toe te passen op een specifieke situatie. Het systeem van Europese open normen laat de door mij voorgestane benadering van kruissectorale toepassing van uitbestedingsregels toe.

Anders dan lidstaten, mogen contractspartijen wél strenger zijn dan de richtlijnbepalingen. Het maakt daarbij niet uit of het minimum- of maximumharmoniserende regels betreft. Hier gelden contractsvrijheid en marktwerking. Als een dienstverlener, bijvoorbeeld uit concurrentiële overwegingen, bereid is om extra verplichtingen op zich te nemen ten gunste van de partij die door de richtlijn wordt beschermd, dan is daar niets op tegen.

Afspraken van contractspartijen zijn enkel in strijd met een (correct omgezette) richtlijn, wanneer ze te soepel zijn. Dat doet immers afbreuk aan de bescherming die de richtlijn beoogt te geven. Over het rechtsgevolg van dergelijke wetsstrijdige afspraken, laten de richtlijnen, en bijgevolg de jurisprudentie van het HvJEU, zich niet uit. Dat is een nationale zaak. Het HvJEU stelt wel de eis dat de nationale rechtsgevolgen in overeenstemming zijn met het doeltreffendheidsbeginsel en het gelijkwaardigheidsbeginsel. Het doeltreffendheidsbeginsel houdt (onder meer) in dat burgers de rechten die een richtlijn hen toekent effectief in rechte moeten kunnen afdwingen. Het gelijkwaardigheidsbeginsel houdt in dat de concrete rechtsgevolgen bij vorderingen tot afdwinging van “Europese rechten” niet ongunstiger mogen zijn dan die bij soortgelijke vorderingen op basis van het nationale recht.

Het meest effectieve gevolg zou zijn dat een rechter, ambtshalve of op verzoek van een burger, de nietigheid vaststelt van een contractsafspraak die in strijd is met de (omzettings)wet. De uitbestedingsregels noch de prudent person-regel hebben echter de strekking om daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. Contractsafspraken met de dienstverlener die in strijd zijn met de uitbestedingsregels of de prudent person-regel zijn dus geldig, mits er geen andere vernietigingsgrond van toepassing is. Dat betekent niet dat toezichthouder en cliënten of begunstigden met lege handen staan. Hun mogelijkheden om actie te ondernemen, komen in hoofdstuk 6 respectievelijk 7 aan bod.