4.1 Inleiding

De uitbestedingsregels op grond van de Pensioenwet en de Wft vormen mede een implementatie van Europese richtlijnen. Vaak zijn ze één op één overgenomen. In het geval van de Pensioenwet is dat niet het geval. De uitbestedingsvoorschriften in de Pensioenrichtlijn zijn tamelijk summier en zien eigenlijk uitsluitend op controlebevoegdheden waarover de toezichthouder moet beschikken.1 De uitbestedingsregels op grond van de Pensioenwet zien daarentegen met name op materiële eisen waaraan het pensioenfonds moet voldoen. Voor de uitbestedingsregels op grond van de Pensioenwet is voortgebouwd op de voormalige toezichthouderregel, de Bup. Voorts is er aangesloten bij de uitbestedingsregels die voor andere financiële sectoren gelden.2 Toch zijn de uitbestedingsregels op grond van de Pensioenwet te beschouwen als een uitwerking van voorschriften uit de Pensioenrichtlijn. Immers, de toezichthouder moet op grond van de Pensioenrichtlijn niet alleen beschikken over bevoegdheden om te controleren of de uitbestede werkzaamheden worden uitgevoerd conform de geldende voorschriften. Hij moet ook in het belang van de begunstigden kunnen ingrijpen als de belangen van de begunstigden (dreigen te) worden geschaad.3 Dit impliceert dat de Pensioenrichtlijn op het pensioenfonds een plicht legt om, met het oog op de belangen van de begunstigden, “in control” te blijven over uitbestede werkzaamheden.

De richtlijnen op het terrein van het financieel recht zijn toezichtrechtelijk van aard. Ze geven voorschriften waar pensioenfondsen of financiële ondernemingen aan moeten voldoen en op de naleving waarvan de financiële toezichthouders toezien. Hoewel zij alle sterk zijn gericht op de bescherming van begunstigden respectievelijk cliënten, wordt de civielrechtelijke dimensie niet geregeld. Dat heeft in de literatuur tot een discussie geleid over de vraag hoe deze richtlijnen in ons privaatrecht doorwerken. Die discussie is tot nu toe bijna uitsluitend gevoerd met betrekking tot de MiFID, maar is net zo relevant voor andere Europese richtlijnen. In die discussie staan drie vragen centraal:

Met betrekking tot de eerste vraag is vooral gediscussieerd of de (civiele) rechter de civiele zorgplicht die op een vermogensbeheerder rust, onafhankelijk van de (MiFID-)zorgplichten mag beoordelen, of dat de omvang van de civiele zorgplicht beperkt is tot die (MiFID-)zorgplichten. Een gelijksoortige vraag speelt voor pensioenfondsen. Kan de (civiele) zorgplicht van het pensioenfonds (jegens zijn begunstigden) vereisen dat het verdergaande maatregelen neemt dan de Pensioenrichtlijn voorschrijft?

Met betrekking tot de tweede vraag is wel verdedigd dat contractspartijen niet van de MiFID mogen afwijken. Dit zou onder meer meebrengen dat een pensioenfonds zich tegenover zijn vermogensbeheerder geen hoger beschermingsniveau mag bedingen dan waarin de MiFID reeds voorziet.

Met betrekking tot de derde vraag blijkt het van groot belang dat in de Wft is geregeld dat een rechtshandeling die is verricht in strijd met de Wft, in beginsel niet uit dien hoofde aantastbaar is. In de Pensioenwet ontbreekt een dergelijke bepaling. Dat roept weer de vraag op of ook rechtshandelingen die zijn verricht in strijd met de Pensioenwet in beginsel niet-aantastbaar zijn.

Deze vragen zien op de wijze waarop een richtlijn doorwerkt in een rechtsgebied, namelijk het privaatrecht, dat niet door die richtlijn wordt geharmoniseerd. Dit betreft een specifiek geval van doorwerking van richtlijnen in het nationale recht. Voor de beantwoording van deze vragen zal ik daarom eerst een overzicht geven van de hoofdlijnen waarlangs richtlijnen doorwerken in het nationale recht.

De wijze waarop Europese (uitbestedings)regels doorwerken in het nationale publiekrecht komt in hoofdstuk 6 aan bod.