4.2 Hoofdlijnen van doorwerking

Richtlijnen krijgen hun werking primair via hun omzetting in nationaal recht. Een richtlijn is “verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij bestemd is, doch aan de nationale instanties wordt de bevoegdheid gelaten vorm en middelen te kiezen”.1 Lidstaten moeten ervoor zorgen dat de omzettingsregels de volle werking van de richtlijn verzekeren. Dit heet het “effectiviteitsbeginsel“ dat ook wel het “doeltreffendheidsbeginsel”, “eis van nuttig effect” of “eis van effet utile” wordt genoemd. Deze eis houdt onder meer in dat “ingeval de richtlijn rechten voor particulieren in het leven beoogt te roepen, de begunstigden al hun rechten kunnen kennen en ze zo nodig voor de nationale rechterlijke instanties kunnen doen gelden”.2 Dat stelt eisen aan de toegankelijkheid van een rechterlijke procedure, maar ook aan de uitwerking bij de implementatie.3 Veelal is een letterlijke omzetting van de richtlijn vereist, wanneer de richtlijn nauwkeurige resultaten voorschrijft.4 In andere gevallen moeten lidstaten niet nader omschreven maatregelen nemen om algemene en niet-kwantificeerbare doeleinden te bereiken.5 In die gevallen beschikken lidstaten over een zekere beoordelingsruimte.6

De speelruimte van de lidstaat wordt verder bepaald door de vraag of de richtlijn voorziet in minimum- of maximumharmonisatie. In het geval van minimumharmonisatie stelt de richtlijn de minimale eisen aan de nationale regelgeving, bijvoorbeeld ten aanzien van consumentenbescherming. Het staat een lidstaat dan vrij om in haar nationale recht in een hoger beschermingsniveau te voorzien.7

In het geval van maximumharmonisatie is die speelruimte er niet. Met de richtlijn wordt dan een maximale harmonisatie van de nationale regels beoogt. Lidstaten mogen dan géén verdergaande bescherming bieden. De richtlijn vormt in zulke gevallen reeds zelf een afweging tussen de belangen van de te beschermen particulier en die van de ondernemer, welk evenwicht niet door nationale regels mag worden verstoord. Ook kan het zijn dat voor maximumharmonisatie is gekozen omdat verdergaande bescherming de harmonisering van het recht van de lidstaten te zeer beperkt en concurrentieverstorend werkt.8

Vaak ontbreekt in een richtlijn een bepaling of de richtlijn in minimum- of maximumharmonisatie voorziet. Dit moet dan worden bepaald aan de hand van de doelstelling, rechtsgrondslag, bewoordingen en mate van detail van de richtlijn, alsmede de aan- of afwezigheid van een expliciete afwijkingsbevoegdheid.9 Van de MiFID en de Uitvoeringsrichtlijn MiFID wordt algemeen aanvaard dat ze in verregaande mate in maximumharmonisatie voorzien.10 Voor de Pensioenrichtlijn is algemeen geaccepteerd dat ze overwegend in minimumharmonisatie voorziet.11 De prudent person-regel zit daar echter tussenin: ze is niet maximumharmoniserend, maar er zijn strikte beperkingen gesteld aan de aanvullende eisen die lidstaten mogen stellen.12

De vraag of een richtlijn voorziet in minimum- of maximumharmonisatie, moet men onderscheiden van de vraag of de richtlijn een bepaald onderwerp uitputtend regelt. Voor zover een richtlijn een bepaald onderwerp niet uitputtend regelt, is het een lidstaat toegestaan om dat onderwerp zelf te regelen, ook als het een maximumharmoniserende richtlijn betreft.13

Zo regelen de MiFID en de Uitvoeringsrichtlijn MiFID tamelijk gedetailleerd de bescherming die lidstaten aan beleggers moeten verzekeren. De civielrechtelijke doorwerking regelen zij niet. De civielrechtelijke gevolgen blijven daarmee het terrein van nationale regels. Lidstaten zijn in beginsel vrij bij het stellen van regels ten aanzien van zulke onderwerpen.

Toch is ook hier de vrijheid van lidstaten begrensd. De belangrijkste voorwaarde is dat zulke nationale regels de volle werking van richtlijnen niet belemmeren: “Bij ontstentenis van een Unieregeling is het een aangelegenheid van het interne recht van elke lidstaat om de contractuele gevolgen van de niet-nakoming van deze verplichtingen vast te stellen, met inachtneming van het gelijkwaardigheids- en het [effectiviteitsbeginsel]”.14

Dit stelt niet enkel eisen aan regels van procesrecht, maar ook aan regels van materiële aard, zoals die inzake de omvang van een schadevergoeding. Zo bleek een wettelijke regeling op grond waarvan een benadeelde van een schending van unieregels slechts aanspraak heeft op vergoeding van diens negatieve belang of tot een in de wet opgenomen maximum, in strijd te zijn met het effectiviteitsbeginsel.15

Is de richtlijn eenmaal (correct) omgezet, dan gelden (slechts) de implementatievoorschriften.16 De omzetting van een richtlijn kan bij wet geschieden, maar dat is niet nodig. Ook de beleidsregels van een toezichthouder kunnen de implementatie vormen van een richtlijn.17

Een particulier kan rechten tegenover een andere particulier niet rechtstreeks aan een richtlijn ontlenen.18 Op grond van het effectiviteitsbeginsel is de rechter niettemin gehouden om het nationale recht zo veel als mogelijk richtlijnconform uit te leggen.19 Hij is namelijk onderdeel van de lidstaat.20

Voor de (financiële) toezichthouder ligt dit niet anders. Ook hij is onderdeel van de lidstaat en dus gehouden om bij handhavingsactiviteiten (bijvoorbeeld ten aanzien van privaatrechtelijke handelingen van een onderneming) een richtlijnconforme uitleg aan de omzettingsbepalingen te geven.21 Tot slot wijs ik er nog op dat lidstaten op grond van het effectiviteitsbeginsel verplicht zijn tot het daadwerkelijk handhaven van het geharmoniseerde recht. Het staat lidstaten niet vrij om inbreuken daarop niet te sanctioneren of een soort gedoogbeleid te voeren.22