6.2.3.2.6 Juridische organisatiestructuur van de LLC

Net als bij de LLP, staat in de regel met betrekking tot de interne organisatiestructuur van de LLC contractsvrijheid voorop.1 De deelnemers kunnen de organisatiestructuur reguleren in een overeenkomst die hun onderlinge verhouding en de verhouding tussen hen en de LLC, beheerst: de zogenoemde operating agreement. Ten gevolge van haar regelende karakter heeft de wet aanvullende werking, op enkele dwingende bepalingen na.2

Om een LLC op te richten dienen een of meer personen een certificate of organization3 in te dienen bij de secretary of state van de staat waarvan zij het recht op de LLC van toepassing willen zien.4 De certificate of organization dient de naam van de LLC en de naam van de contactpersoon met betrekking tot de inschrijving, evenals het post- en e-mailadres van de LLC en deze contactpersoon te bevatten.5 Het is toegestaan om aanvullende informatie in de certificate of organization openbaar te maken. Dit levert bewijstechnisch gezien echter geen wetenschap op bij latere wederpartijen.6 De LLC komt definitief tot stand op het moment van vaststelling daarvan door de secretary of state naar aanleiding van het inschrijvingsverzoek,7 tenzij een later moment van inwerkingtreding tussen de vennoten is overeengekomen.8

Totstandkoming van de LLC vereist dat deze ten minste één deelnemer heeft. Een bijzondere eigenschap van de LLC, die aan de corporation doet denken, is de mogelijkheid om ten tijde van de indiening van de certificate of organization nog geen deelnemers te hebben. Er ontstaat dan een zogeheten shelf-LLC.9 De keuze hiervoor dient expliciet te worden genoemd in de certificate of organization en de shelf-LLC vervalt van rechtswege indien er niet binnen negentig dagen door (een van) de oprichter(s) een nieuwe verklaring bij de secretary of state wordt ingediend, inhoudende dat, en per wanneer, de LLC een of meer deelnemers zal hebben. Vanaf dat moment bestaat de LLC.10 Voordelen van een shelf-LLC zijn dat deze vanaf het moment van indiening zichtbaar is in de openbare registers en dat de naam zeker gesteld is.

Na oprichting dient een LLC krachtens de Rev-ULLCA jaarlijks een annual report in te dienen bij de secretary of state, met daarin soortgelijke gegevens als in de certificateof organization.11 Laat een LLC dit na, dan wordt zij hiervan door de secretary of state op de hoogte gesteld zodat zij dit gebrek kan herstellen.12 Wordt er na deze kennisgeving nog geen annual report ingediend, dan wordt de LLC ontbonden.13 Binnen twee jaar na deze ontbinding kan een LLC een verzoek indienen tot herstel van de oude toestand.14 De eis tot het herhaaldelijk indienen van een periodieke rapportage bestaat niet in elke staat. Delaware kent deze regel bijvoorbeeld niet.

Behalve op de hiervoor genoemde gronden zal een LLC krachtens de Rev-ULLCA ook worden ontbonden als de LLC negentig opeenvolgende dagen geen deelnemers meer heeft, de deelnemers unaniem tot ontbinding besluiten, of een in de operatingagreement bepaalde ontbindende voorwaarde wordt vervuld. Bovendien kan een deelnemer een verzoek tot ontbinding neerleggen bij een hiertoe bevoegde rechterlijke instantie, indien de activiteiten van de LLC niet (langer) in overeenstemming zijn met de wet of operating agreement, of indien de (overige) deelnemers illegaal, frauduleus of duperend handel(d)en. Al deze gevallen worden genoemd in Rev-ULLCA § 701. In Delaware is de regelgeving met betrekking tot ontbinding nagenoeg hetzelfde.15

De inbreng van de deelnemers dient te bestaan uit voordeel voor de LLC. Dit voordeel kan gestalte krijgen in de vorm van geld, goederen of diensten, of de toezegging van de deelnemer een van deze zaken nog te leveren.16 De verdeling van de door de LLC gemaakte winsten of verliezen laat de Rev-ULLCA over aan andere regelgeving.17 In Delaware vindt deze verdeling plaats aan de hand van de onderlinge verhouding tussen de aandelen van iedere deelnemer, tenzij in de operating agreement anders is bepaald.18

Het doen van tussentijdse uitkeringen is slechts onder bepaalde voorwaarden toegestaan.19 Onder de Rev-ULLCA mag hiertoe worden overgegaan op besluit van de LLC, en slechts in gelijke mate over de deelnemers verdeeld.20 In Delaware kunnen de deelnemers de regeling voor het (kunnen) doen van tussentijdse uitkeringen grotendeels zelf in de operating agreement regelen.21 Uitkeringen vinden, net als bij winstdeling, plaats aan de hand van de verhouding tussen de aandelen van de deelnemers, tenzij de operating agreement anders bepaalt.22 Een vertrekkende deelnemer heeft in Delaware recht op een uitkering ter grootte van zijn aandeel in de LLC, onder de Rev-ULLCA bestaat dit recht niet.23

De LLC dient door een deelnemer in de normale bedrijfsvoering gedane betalingen te vergoeden. Zij dient deelnemers schadeloos te stellen voor aansprakelijkheid, verplichtingen en schulden, in de normale bedrijfsvoering ontstaan.24

De LLC wordt in beginsel bestuurd door de deelnemers, die allen in gelijke mate bijdragen aan het bestuur van de organisatie. Besluiten binnen de normale bedrijfsvoering worden genomen met een gewone meerderheid, de overige besluiten, evenals wijziging van de operating agreement, komen pas bij unanimiteit van stemmen tot stand.25 Er is in dat geval sprake van een member-managed LLC. In de operating agreement kan echter bepaald worden dat de LLC niet door de deelnemers bestuurd zal worden, maar door één of meer hiertoe aangestelde managers.26 Men spreekt in dat geval van een manager-managed LLC. In een manager-managed LLC is het bestuur exclusief in de handen van de managers. Deze worden aangesteld en (kunnen worden) ontslagen door de deelnemers. De managers hebben ieder gelijke rechten in het bestuur en nemen besluiten ten aanzien van de normale bedrijfsvoering bij gewone meerderheid. Besluiten buiten de gewone bedrijfsvoering, wijzigingen in de operating agreement, verkoop van (vrijwel) alle activa van de LLC en het aangaan van een fusie, vereisen toestemming van alle deelnemers.27 De manager-managed LLC biedt de deelnemers dus de mogelijkheid om niet met het bestuur van de LLC belast te zijn, met behoud van aanzienlijke zeggenschap.

Benadrukt dient te worden dat van het voorgaande in de operating agreement kan worden afgeweken. Zo kan het bestuur in de handen zijn gelegd van een manager die voor al zijn handelingen goedkeuring behoeft van alle, of bepaalde, deelnemers28 en denkbaar is ook dat de bevoegdheden tussen deelnemers en managers worden verdeeld.

In Delaware bepaalt de operating agreement in beginsel wie bevoegd is om de LLC te vertegenwoordigen. Bepaalt de operating agreement niets, dan is elke member en manager tot vertegenwoordiging bevoegd.29 Deze benadering wordt in de meeste LLC-regelgeving gehanteerd.30 In de Rev-ULLCA wordt het vraagstuk van de vertegenwoordigingsbevoegdheid echter aan agency law overgelaten. Dit sluit volgens de modelwet beter aan bij het karakter van de LLC, waarbij zoals reeds besproken de managementstructuur en daarmee de vertegenwoordigingsbevoegdheden per organisatie kunnen verschillen. Het is voor een derde partij die handelt met een LLC immers uit de naam van de LLC of de gepubliceerde stukken niet direct duidelijk op te maken wie er bevoegd zijn de organisatie te vertegenwoordigen.