2.7 Conclusies

In dit hoofdstuk staan 2 onderzoeksvragen centraal. De eerste onderzoeksvraag betreft of er een gemeenschappelijk systeem ten grondslag ligt aan de diverse, onderling uiteenlopende uitbestedingsregelingen in de financiële sector. De onderliggende hypothese dat dat het geval is, is in dit hoofdstuk bevestigd op basis van een onderzoek naar de ontstaansgeschiedenis van deze regelingen.

Het uitgangspunt in het systeem is dat de uitbestedende onderneming jegens haar toezichthouder en jegens haar cliënten respectievelijk begunstigden volledig verantwoordelijk blijft voor het handelen of nalaten van haar dienstverlener als was het haar eigen handelen of nalaten. Om die verantwoordelijkheid te kunnen nakomen, moet zij “in control” blijven over de uitbestede werkzaamheden. Door de uitbesteding verlaten de werkzaamheden weliswaar de eigen organisatie. Juridisch blijven de uitbestede werkzaamheden echter deel uitmaken van de eigen bedrijfsvoering van de uitbestedende onderneming. De uitbestedingsregels zijn naar mijn mening te begrijpen als een invulling dan wel verruiming van de eis dat een pensioenfonds of financiële onderneming over een beheerste en integere bedrijfsvoering beschikt.

Door de uitbestedingsregels te begrijpen als een invulling van een beheerste en integere bedrijfsvoering, wordt ook duidelijk dat de uitbestedingsregels een proportionele toepassing vergen. Weliswaar bevatten de diverse sectorale regelingen soms concrete, precieze voorschriften. Een onderneming die werkzaamheden uitbesteedt, kan niet volstaan met “het afvinken” van sectorale detailvoorschriften. Waar het echt om gaat, is dat risico’s worden onderkend en dat daarvoor adequate maatregelen worden getroffen. Dat kan verdergaande maatregelen vergen dan op het eerste oog uit een sectorale regeling blijkt.

Een uitbestedende onderneming doet er goed aan om over de grenzen van de eigen financiële sector heen te kijken. De uitbestedingsregels verschillen weliswaar van sector tot sector. Die verschillen zitten vooral in de mate van uitwerking en soms in formulering. Ze verschillen echter niet in strekking. Ze zijn dan ook alle een uitwerking van het voorschrift over een beheerste en integere bedrijfsvoering te beschikken.

De tweede onderzoeksvraag betreft de reikwijdte van de uitbestedingsregels: welke uitbestedingen vallen wel en welke vallen niet onder het toepassingsbereik?

Dat toepassingsbereik is te bepalen aan de hand van drie cumulatieve criteria: 1) de dienstverlener is “een derde”, 2) de uitbestede werkzaamheden zijn “eigen” aan de eigen bedrijfsvoering, en 3) de uitbestede werkzaamheden zijn “wezenlijk” voor de eigen bedrijfsvoering.

Deze criteria komen in de definitie van “uitbesteding” in de Wft en het Bupw niet allemaal even helder naar voren. Een vergelijking met het toepassingsbereik van de andere uitbestedingsregelingen ondersteunt evenwel de opvatting dat het om deze criteria gaat.

Uit het “derde”-criterium volgt dat een delegatie naar een interne afdeling nooit uitbesteding is, zelfs niet als de afdeling fysiek in een ver buitenland is gevestigd en de werkzaamheden daardoor over de landsgrenzen worden “geëxporteerd”. Een groepsuitbesteding valt daarentegen wél onder het toepassingsbereik (als ook aan de overige twee criteria is voldaan). Een detachering daarentegen is nooit uitbesteding, omdat bij een detachering niet zozeer werkzaamheden aan een derde worden uitbesteed, maar veeleer derden de eigen organisatie worden “binnengetrokken”.

Het criterium van “eigen werkzaamheden” bakent het toepassingsbereik van de uitbestedingsregels af tot werkzaamheden die “normaal worden verricht binnen de onderneming die uitbesteedt”. Dat betreft de kernactiviteiten en de werkzaamheden die daaraan ondersteunend zijn. Tot de “eigen” werkzaamheden behoren niet de werkzaamheden die een onderneming niet zelf kán verrichten. Ook werkzaamheden die hij weliswaar wel in theorie, maar realiter niet zelf kan verrichten, behoren niet tot de “eigen” werkzaamheden.

Tot slot moeten de werkzaamheden van “wezenlijk” belang zijn. Dat is bij vergunningplichtige werkzaamheden per definitie het geval. Bij ondersteunende werkzaamheden moet dat van geval tot geval worden bezien. Bepalend is de omvang van de (negatieve) gevolgen voor de uitbestedende onderneming en haar klanten wanneer problemen in de dienstverlening zouden ontstaan. Het is echter niet mogelijk om in zijn algemeenheid een scherpe scheidslijn te trekken tussen wezenlijke en nietwezenlijke uitbestedingen. Wat voor de ene onderneming een bijzaak is, is voor een andere onderneming een halszaak. Het belang kan ook in de loop van de tijd veranderen. Een uitbesteding die eerst “niet-wezenlijk” was, kan wezenlijk worden. Andersom is ook mogelijk. Bij het bepalen of een uitbesteding “wezenlijk” is, moet men abstraheren van eventuele omstandigheden die de uitbestedingsrisico’s beperken. De omstandigheid dat de dienstverlener zelf onder financieel toezicht staat of een groepsmaatschappij is, doet niet af aan het wezenlijke karakter van de activiteit zelf. Ze kunnen wel reden zijn om minder (aanvullende) beheersingsmaatregelen te nemen. Het verdient overigens aanbeveling om daar terughoudend in te zijn, omdat het maar de vraag is hoe risicobeperkend deze genoemde omstandigheden werkelijk zijn. De in de praktijk wel levende veronderstelling dat de uitbestedingsregels categorisch niet van toepassing zijn bij een incidentele uitbesteding, is onjuist. Niet de duur van de uitbestedingsrelatie, maar de aard en omvang van de risico’s zijn bepalend. Bij incidentele uitbestedingen zal de omvang van de risico’s vaak beperkt zijn; een vanzelfsprekendheid is dat niet. Ook een onderuitbesteding valt onder het bereik van de uitbestedingsregels. Om zijn verantwoordelijkheid te kunnen nakomen, ontkomt de uitbesteder er niet aan zijn uitbestedingsvoorwaarden bij wijze van kettingbeding in de keten van dienstverlening door te geven.

Het onderscheid tussen uitbestedingen die al of niet onder het toepassingsbereik van de uitbestedingsregels vallen, is niet altijd even scherp. Er zijn grensgevallen waarbij niet is voldaan aan de eis dat het om “wezenlijke” werkzaamheden gaat. Er zijn ook grensgevallen waarbij de dienstverlener werkzaamheden verricht die wel degelijk “wezenlijk” zijn voor de opdrachtgever, maar die niet “eigen” zijn aan zijn bedrijfsvoering. Het onderscheid tussen uitbestedingen die al dan niet onder het toepassingsbereik van de uitbestedingsregels vallen, bepaalt echter wel of de uitbestedingsregels moeten worden toegepast. Dat lijkt allemaal erg zwart-wit. Toch moet het belang van dat onderscheid niet worden overdreven. De uitbestedingsregels vormen een uitwerking van de eis van een beheerste en integere bedrijfsvoering. Ook wanneer (net) geen sprake is van een toezichtsrelevante uitbesteding, moet de onderneming een beheerste en integere bedrijfsvoering waarborgen. Hoewel de verplichting daartoe dan niet bestaat, ligt het voor de hand om in zulke gevallen aan te sluiten bij de uitbestedingsregels.