2.2 Onderlinge verbanden tussen de uitbestedingsregelingen

Vóór de invoering van de Pensioenwet en de Wft in 2007 ontbrak in de meeste gevallen een wettelijke regeling voor uitbesteding. Vanaf 1 januari 2006 vormde de Wfd een (summiere) uitzondering.1 Iets eerder, vanaf 1 september 2005, bevatte de Btb een (op de Wtb gegronde) regeling.2

Wel hadden de toezichthouders regels gesteld: de “voormalige toezichthouderregels”. Voor banken betrof dat de Regeling organisatie en beheersing (Rob),3 voor beleggingsinstellingen de Beleidsregel uitbesteding (Bu),4 voor effecteninstellingen de Interpretatieve mededeling uitbesteding (Imu),5 voor verzekeraars de Regeling uitbesteding verzekeraars (Ruv)6 en voor pensioenfondsen de Beleidsregel uitbesteding pensioenfondsen (Bup).7 De Rob stond hierbij model voor de meeste andere toezichthouderregels, waaronder de Bup. Alleen de Imu week sterk af van de andere voormalige toezichthouderregels. De Imu blonk echter niet uit in duidelijkheid, zodat in de praktijk de Rob erop werd nageslagen.8

De voormalige toezichthouderregels waren sectoraal opgesteld. Ook het toezicht was destijds immers sectoraal georganiseerd. Met de invoering van de Pensioenwet en de Wft werden deze sectorale toezichthouderregels vervangen door een wettelijke regeling. Daarbij werd het toezicht “gekanteld”: van een sectoraal georganiseerd toezichtmodel werd overgestapt op een functioneel toezichtmodel met DNB als prudentiële toezichthouder en de AFM als gedragstoezichthouder. Ook werden de materiële normen, die voorheen over sectorale wetten waren verdeeld, gestroomlijnd.9

In ieder geval voor wat betreft de uitbestedingsregels zijn het “kantelen” en het stroomlijnen nooit helemaal gelukt. De invoering van de Wft werd als beleidsarme operatie opgezet: inhoudelijke wijzigingen moesten zo beperkt mogelijk blijven.10 De stroomlijning heeft wel geleid tot enkele algemene bepalingen die voor alle typen ondernemingen gelden. Het betreft de bepalingen dat de uitbesteder er zorg voor draagt dat zijn dienstverlener de op hem toepasselijke Wft-regels inzake de uitbestede activiteiten naleeft11 en dat uitbesteding het toezicht niet mag belemmeren.12 Van meet af aan waren er niettemin sectorale aanvullingen voor beleggingsinstellingen13 en voor DNB-vergunde ondernemingen.14 Die sectorale verschillen namen daarna alleen maar toe naarmate steeds meer, sectoraal opgestelde, Europese richtlijnen werden geïmplementeerd. De uitbestedingsregels op grond van de Wft zijn daardoor sectoraal (verder) aangevuld voor beleggingsinstellingen,15 beleggingsondernemingen,16 betaaldienstverleners17 en verzekeraars.18

De uitbestedingsregels voor beleggingsondernemingen en verzekeraars zijn terug te voeren op een adviesrapport van de IOSCO uit 2000. In dit rapport gaf de IOSCO advies over de regulering van uitbesteding door beheerders van beleggingsinstellingen.19 Dit advies was gebaseerd op een omvangrijk onderzoek naar de wijze waarop uitbesteding in de aangesloten landen was gereguleerd. In 2005 publiceerden de IOSCO en het Joint Forum richtlijnen over uitbesteding. Deze richtlijnen zijn gezamenlijk opgesteld.20 Het is dan ook niet verbazend dat hierin duidelijk het voorwerk van de IOSCO te herkennen is. In 2006 volgde de CEBS met haar eigen richtlijnen. Deze CEBS-richtlijnen zijn echter ook weer gebaseerd op de IOSCO- en Joint Forum-richtlijnen.21 Het CEBS heeft in samenwerking met CESR22 ervoor gezorgd dat deze CEBS-richtlijnen in overeenstemming zijn met de dan inmiddels aangenomen Uitvoeringsrichtlijn MiFID.23 De uitbestedingsregels in Solvency II ten slotte zijn weer gebaseerd op de MiFID-uitbestedingsregels en de Joint Forum-richtlijnen.24

De inhoud van de uitbestedingsregels in de Pensioenrichtlijn, de Richtlijn betaaldienstverleners en de richtlijnen inzake beleggingsinstellingen kon ik niet herleiden tot deze internationale richtlijnen. Wel was bij de invoering van de Wft in 2007 al rekening gehouden met de uitbestedingsregels uit de Icbe 2-richtlijn.25 De uitbestedingsregels uit de latere Icbe 4- en 5-richtlijn en de AIFMD bouwen op deze eerdere Icbe 2-richtlijn voort.26

Bovendien sluit ESMA voor de interpretatie van de uitbestedingsregels in de AIFMD aan bij de uitbestedingsregels op grond van MiFID.27

De Bankenrichtlijn bevat geen (relevante) bepalingen inzake uitbesteding.28 De EBA is niettemin van mening dat artikel 22 van de Bankenrichtlijn, inzake de governance van de bank, mede ziet op uitbestedingssituatiesen dat daarbij de CEBS-richtlijnen moeten worden toegepast.29

De Nederlandse uitbestedingsregels zijn oorspronkelijk dus gebaseerd op de voormalige toezichthouderregels. Zij zijn later (sectoraal) aangevuld met de implementatie van uitbestedingsvoorschriften uit diverse Europese richtlijnen. Ten minste een aantal van deze Europese richtlijnen is op hun beurt sterk beïnvloed door de internationale richtlijnen. Voor andere Europese richtlijnen is een dergelijke invloed van de internationale richtlijnen niet uit te sluiten, maar in ieder geval niet vast te stellen.30