4.5 Conclusie

108. Een vergelijking met het Franse recht maakt duidelijk dat met betrekking tot de verpanding of overdracht van een onderneming in het Nederlandse en Duitse recht hetzelfde resultaat bereikt kan worden. Het Franse recht ziet de onderneming als rechtsobject. Het Duitse en het Nederlandse recht niet, maar in alle drie de stelsels kan het resultaat bereikt worden waarbij de onderneming bezwaard is met een pandrecht of overgedragen. Slechts de techniek verschilt, maar die is in het Franse recht praktisch gezien niet eenvoudiger dan in het Nederlandse of Duitse. Ook in het Franse recht moeten diverse leverings- en vestigingsformaliteiten worden vervuld, wil men alle vermogensbestanddelen van de onderneming overdragen of verpanden. Het begrip van het fonds de commerce is vrij beperkt; onroerende zaken, vorderingen en schulden vallen er niet onder en ingeval van verpanding ook de voorraden niet. Daarnaast moeten de IE-rechten, die wel deel uitmaken van het fonds de commerce, afzonderlijk ingeschreven worden en het recht op huur betekend aan de verhuurder.

In het Nederlandse en Duitse recht wordt gebruik gemaakt van verpanding bij voorbaat van toekomstige goederen en vervreemdingsbevoegdheidsclausules om te bewerkstelligen dat goederen die aan de onderneming worden toegevoegd onder het pandrecht vallen en goederen die uit de onderneming verdwijnen, vrij van pandrecht zijn. In het Franse recht geschiedt dit van rechtswege doordat het zaaksgevolg niet verbonden is aan de afzonderlijke goederen binnen het fonds de commerce, maar aan het fonds de commerce als geheel en goederen die voldoen aan de bezwaarde categorieën van rechtswege onder het pandrecht vallen. Ook in rechtsgevolgen zijn er dus in theorie verschillen aan te wijzen, die praktisch gezien echter geen grote rol spelen.

Het niet hanteren van het uniciteitsbeginsel, maar het erkennen van de algemeenheid van goederen als object van goederenrechtelijke rechten lijkt aan de hand van dit Franse voorbeeld van het fonds de commerce dus geen grote praktische consequenties te hebben. De mogelijke meerwaarde van het Franse systeem is ook niet gelegen in het bieden van een oplossing voor goederenrechtelijk problematische concepten als clientèle of goodwill. Gebleken is dat deze kwesties niet langs goederenrechtelijke weg kunnen worden opgelost en ook in het Franse recht langs die weg niet worden opgelost, maar aanleiding geven tot het bedingen of (in het Franse recht) van rechtswege ontstaan van verbintenissen op grond waarvan de verkrijger in staat wordt gesteld de positie van de vervreemder in te nemen. De conclusie moet luiden dat het om het even is of men de onderneming als één rechtsobject ziet, zoals in Frankrijk, of niet, zoals in Nederland en Duitsland. Praktisch bezien biedt het één of het ander niet veel meerwaarde.

De keuze van het Franse recht voor het opvatten van de onderneming als een algemeenheid van goederen is niet voortgekomen uit een principiële keuze voor of tegen uniciteit, maar was ingegeven door de wens om een vuistloos pandrecht mogelijk te maken. Vanuit het Nederlandse recht bezien, waar een vuistloos pandrecht mogelijk is, en vanuit het Duitse recht bezien, waar met de zekerheidsoverdracht een vergelijkbaar resultaat behaald wordt, speelt een dergelijk argument geen rol.1 Tegenwoordig is het fonds de commerce ook in het Franse recht een overbodige rechtsfiguur, nu sinds de hervorming in 2006 het Franse recht ook het vuistloos pandrecht kent. Voorts blijkt dat ook in de periode vóór 2006 het pandrecht op het fonds de commerce meestal niet op zichzelf werd gebruikt, maar altijd in combinatie met andere zekerheidsrechten. De conclusie lijkt te moeten zijn dat het pandrecht op het fonds de commerce een achterhaald instituut is.

Het al dan niet hanteren van het uniciteitsbeginsel blijkt los te staan van de vraag naar in hoeverre met één simpele handeling over de onderneming beschikt kan worden: in het Franse recht wordt het fonds de commerce als rechtsobject gezien, maar moeten voor sommige goederen desalniettemin de voor dat soort goed voorgeschreven leverings- of vestigingshandelingen vervuld worden. Omgekeerd erkent het Nederlandse recht niet de onderneming als rechtsobject, maar maakt de ruime invulling van het bepaaldheidsvereiste het mogelijk sommige categorieën goederen met een alomvattende omschrijving te kunnen leveren of bezwaren. Er bestaat dus geen noodzakelijke samenhang tussen het al dan niet hanteren van het uniciteitsbeginsel (de wijze van bestaan van het recht) en de wijze van beschikken over de betrokken goederen.

Uiteraard is de regeling van het Franse rechts slechts een uiting van één manier waarop de onderneming rechtsobject kan zijn. Andere vormen zijn denkbaar. Een samenhang tussen de wijze van het bestaan van een goederenrechtelijk recht en het beschikken daarover zou ook in een stelsel dat de algemeenheid van goederen als object erkent denkbaar zijn. Daarmee bedoel ik dat een rechtsstelsel denkbaar is waarbij het recht op de onderneming als zodanig erkend wordt als goederenrechtelijk recht en dat ook als zodanig, als geheel (dus niet zo beperkt opgevat als het fonds de commerce), overgedragen en bezwaard kan worden, zonder acht te slaan op de goederen binnen de onderneming. Een dergelijke regeling zou ook een praktische meerwaarde hebben. Het is echter de vraag of het wel wenselijk is af te stappen van de leveringsvereisten die bestaan voor de verschillende goederen.