7.5.2 Het gelijkheidsbeginsel

Het gelijkheidsbeginsel wordt gezien als een uitwerking van de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid en als een van de elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap.1 In art. 2:201 BW komt het gelijkheidsbeginsel tot uitdrukking. Tenzij bij de statuten anders is bepaald, zijn aan alle aandelen in verhouding tot hun bedrag gelijke rechten en verplichtingen verbonden. De vennootschap moet de aandeelhouders en de certificaathouders die zich in gelijke omstandigheden bevinden op dezelfde wijze behandelen. De statuten kunnen bepalen dat aan aandelen van een bepaalde soort of aanduiding bijzondere, statutaire zeggenschapsrechten in de vennootschap zijn verbonden.

Het eerste lid van art. 2:210 BW regelt de gelijke behandeling van aandelen. Die bepaling is van regelend recht, zo volgt uit de wettekst (“Voor zover bij de statuten niet anders is bepaald”).2 Een statutaire regeling die van gelijke behandeling van aandelen afwijkt, kan onder omstandigheden in strijd met de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid zijn.3

In paragraaf 4.2.5 besprak ik het stemrechtloze aandeel met een beperkt recht op uitkering. Ik onderscheidde op die plaats acht soorten stemrechtloze aandelen. Onderscheid tussen aandelen van een verschillende soort of aanduiding is aldus toegestaan. Indien dat onderscheid bestaat, is geen sprake van schending van het gelijkheidsbeginsel in de zin van art. 2:210 lid 1 BW.

Het gelijkheidsbeginsel stond centraal in de eerder genoemde DSM-beschikking.4 Daarin overwoog de Hoge Raad: “De daarin opgenomen hoofdregel (art. 2:92 lid 1 BW, toevoeging RAW) dat aan alle aandelen in verhouding tot hun bedrag gelijkerechten en verplichtingen zijn verbonden, is van regelend recht, nu daarvan in destatuten kan worden afgeweken. Uit de tekst en de strekking van deze bepaling volgtniet dat een statutaire afwijking van deze hoofdregel slechts mogelijk is met betrekkingtot aandelen van een bepaalde soort. In het bijzonder schrijft art. 2:92 lid 1, gelezen inverband met het bepaalde in art. 2:105 BW, niet dwingend voor dat aan aandelen vandezelfde soort altijd in omvang gelijke aanspraken op dividend moeten zijn verbonden.Art. 2:92 lid 1 verzet zich daarom niet tegen een regeling in de statuten waarbij aangeregistreerde aandeelhouders onder bepaalde voorwaarden een financiële uitkering,bijvoorbeeld in de vorm van een aanvullend dividend, wordt toegekend, mits dezeregeling geen schending oplevert van het in art. 2:92 lid 2 BW neergelegde gelijkheidsbeginsel.” Met andere woorden: voor het creëren van een loyaliteitsdividend is het niet nodig een aparte soort aandelen uit te geven en een loyaliteitsdividend is als zodanig niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel van art. 2:92 lid 2 BW.5 Op die laatste vraag heeft de Hoge Raad in het specifieke geval van DSM geen antwoord gegeven.6

Art. 2:92 BW is de pendant-bepaling van art. 2:201 BW voor de NV. Het is de vraag of het DSM-arrest, betreffende de naamloze vennootschap Koninklijke DSM N.V., wegens de invoering van de flex-BV voor de BV nog relevant is. Art. 2:216 lid 7 BW bepaalt immers dat bij de statuten kan worden bepaald dat aandelen van een bepaalde soort of aanduiding geen of slechts beperkt recht geven tot deling in de winst of reserves van de vennootschap. De wet biedt aldus uitdrukkelijk de mogelijkheid om met aandelen van een bepaalde soort of aanduiding van het bepaalde in art. 2:201 lid 1 BW af te wijken. Met deze bepaling lijkt naar mijn mening het DSM-arrest voor het BV-recht achterhaald, althans niet relevant, te zijn.7 Het zou niet in het systeem van de wet passen dat voor de BV een loyaliteitsdividend op aandelen kan worden uitgekeerd zonder dat sprake is van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding.8 Tegen deze opvatting pleit dat ook voor de invoering van de flex-BV het reeds mogelijk was verschillende soorten aandelen te creëren, het DSM-arrest en de opvattingen in de literatuur dat loyaliteitsdividend ook zonder soort aandelen gecreëerd kan worden. Niettemin meen ik dat, juist vanwege de flexibiliteit die de flex-BV biedt, het creëren van een recht op een loyaliteitsdividend door middel van een aparte soort aandelen de voorkeur verdient.

Ongeacht het antwoord op de vraag of in de flex-BV een aparte soort aandelen vereist is, zal bij invoering van een loyaliteitsdividend ten aanzien van de stemrechtloze aandeelhouder art. 2:231 lid 4 BW in acht genomen moeten worden. Een goedkeurend besluit van de groep van stemrechtloze aandeelhouders is vereist.

Art. 2:201 lid 2 BW brengt dwingend rechtelijk tot uitdrukking dat aandeelhouders in gelijke omstandigheden gelijk moeten worden behandeld. Of sprake van gelijke omstandigheden is, zal het bestuur of de rechter per geval moeten beoordelen.9 Daarbij moeten alle relevante feiten en omstandigheden worden betrokken.10 De eerste vraag is wat in het voorliggende geval de relevante omstandigheden zijn. Indien dat vastgesteld is, is vervolgens de vraag of aandeelhouders zich in gelijke omstandigheden bevinden.11 Zo ja, dan zullen de aandeelhoudersgelijk of naar evenredigheid van hun positie moeten worden behandeld.12

Het gelijkheidsbeginsel wordt niet geschonden indien de aandeelhouders zich niet in gelijke omstandigheden bevinden, of indien voor de ongelijke behandeling een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat, zo volgt uit het Verenigde Bootlieden-arrest.13 Het ging in dat arrest om een herverdeling van het aandelenbezit wegens fiscale redenen, zodat iedere aandeelhouder ten minste vijf procent van de aandelen in de vennootschap zou houden. Daartoe werd tot uitgifte van aandelen besloten met uitsluiting of beperking van het voorkeursrecht en een enigszins ongelijke verdeling van de nieuw uit te geven aandelen. Vier aandeelhouders gingen van een vier procent naar een vijf procent-belang. De vijfde aandeelhouder moest ongeveer een procentpunt (van 19,25 procent naar 18,5 procent) van zijn belang inleveren. In feite werd in het arrest wegens de redelijke en objectieve rechtvaardiging aan het gelijkheidsbeginsel voorbij gegaan en was sprake van een belangenafweging.14 Bijzondere omstandigheden van het geval kunnen een redelijke en objectieve rechtvaardiging tot afwijking van het beginsel opleveren.15 Het gelijkheidsbeginsel is dus niet absoluut en vergt een belangenafweging.16

Het beginsel richt zich tot het bestuur van de vennootschap en de vennootschap zelf.17 Bij de belangenafweging heeft het bestuur een zekere discretionaire bevoegdheid en zal het ook het belang van de vennootschap in die afweging moeten betrekken.18 De aard van de vennootschap en de aard van de samenwerking zullen factoren zijn die daarbij een rol spelen.19

Tussen aandeelhouders van aandelen van dezelfde soort of aanduiding geldt het gelijkheidsbeginsel.20 Onderscheid tussen aandeelhouders van dezelfde soort of aanduiding is dus niet toegestaan. Het gelijkheidsbeginsel van art. 2:201 lid 2 BW geldt blijkens de memorie van toelichting ook voor certificaathouders.21 Ik zie niet in waarom dat voor houders van certificaten met en zonder vergaderrecht in de flex-BV anders zou zijn.22 Het gelijkheidsbeginsel van art. 2:201 lid 2 BW geldt mijns inziens ook voor de houders van participatiebewijzen. De grondslag daarvan is dan niet art. 2:201 lid 2 BW, maar de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid.23

Tot slot ga ik in op de verhouding tussen lid 1 en 2 van art. 2:201 BW. Tijdens de parlementaire behandeling van de NV-pendantbepaling is hierover door de minister opgemerkt dat een statutaire bepaling die lid 1 toestaat kan leiden tot verschillende omstandigheden in de zin van lid 2.24 Hoe moet dit worden uitgelegd? In de literatuur zijn twee opvattingen te vinden. De eerste opvatting gaat er vanuit dat indien in de statuten aandelen met een bepaalde soort of aanduiding zijn gecreëerd, de vennootschap jegens de diverse vergaderingen van deze aandelen van een bepaalde soort of aanduiding het gelijkheidsbeginsel niet in acht hoeft te nemen. Met andere woorden: alleen binnen de groep van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding moet de vennootschap het gelijkheidsbeginsel in acht nemen, in die zin dat aandeelhouders van aandelen van dezelfde soort of aanduiding gelijk worden behandeld. Op grond van de wet en de statuten is immers een onderscheid tussen soorten van aandelen mogelijk, zodat houders van verschillende soorten aandelen, vanwege deze statutaire basis, ongelijk mogen worden behandeld. De grens wordt gevormd door de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid, aldus deze opvatting.25 De tweede opvatting houdt in dat houders van verschillende soorten aandelen in zijn algemeenheid ongelijk behandeld mogen worden. In beginsel heeft iedere groep van aandeelhouders van een bepaalde soort of aanduiding een aparte status, die een afzonderlijke behandeling rechtvaardigt. Afhankelijk van de aard van het onderscheid tussen de verschillende groepen aandeelhouders en van de aard en de strekking van het betreffende onderwerp kan onderscheid tussen de verschillende groepen aandeelhouders worden opgeheven.26

Naar mijn mening is het verschil tussen deze opvattingen slechts academisch. Sterker, ik vraag me af of beide opvattingen niet op hetzelfde neerkomen, althans bij toetsing eenzelfde resultaat bereiken. Zowel de eerste als de tweede opvatting is niet absoluut en hebben een correctiemogelijkheid. In de eerste opvatting wordt de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid als correctiefactor genoemd, terwijl bij de correctiemogelijkheid van de tweede opvatting naar mijn mening omstandigheden worden genoemd die, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, betrokken moeten worden bij de beoordeling van de corrigerende werking van de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid.