Einde inhoudsopgave
Uitbesteding in de financiële sector (O&R nr. 88) 2015/6.8.2.2
6.8.2.2 Niet-naleving van de aanwijzing
mr. drs. P. Laaper, datum 01-09-2015
- Datum
01-09-2015
- Auteur
mr. drs. P. Laaper
- JCDI
JCDI:ADS596410:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Bank- en effectenrecht
Financieel recht / Financieel toezicht (juridisch)
Voetnoten
Voetnoten
Bijv. art. 171, lid 2, Pw (en art. 1:75, lid 2, Wft).
Zie par. 6.7.3.
Art. 5:2, lid 4, Awb. Toch staat dit ook de wetgever niet altijd helder voor ogen. Zo noemde hij bij de behandeling van art. 1:75, lid 3, Wft, de aanwijzing “een reparatoire sanctie” (Kamerstukken II, 2005-2006, 29708, nr. 41, p. 62).
Art. 172, lid 2, sub a en lid 3, Pw (art. 1:76, lid 2, sub a en lid 3,Wft).
Art. 184 Sr. Zie ook par. 6.5.3.4.
Die mogelijkheid bestaat alleen bij niet-naleving van een aanwijzing die is gegeven na een overtreding. Ze bestaat niet wanneer een aanwijzing is gegeven wegens dreigende tekenen voor de financiële situatie van de onderneming. Zie art. 215, lid 1 jo. art. 171, lid 1, Pw. De Wft bevat geen vergelijkbare strafbepaling.
Art. 3:4, lid 2, Awb.
Kamerstukken II, 2003-2004, 29702, nr. 3, p. 85. Zie ook: Rogier 2006, p. 58.
Zie par. 6.7.3.
Art. 188, lid 1, sub b, Pw. Overigens moet het fonds, wanneer het in het afgelopen jaar een aanwijzing heeft gekregen, daar in zijn jaarverslag melding van maken (art. 96, sub b, Pw).De oplegging van een aanwijzing is op zichzelf geen publiceerbaar feit onder de Wft, tenzij het om de overtreding van een verbodsbepaling gaat (art. 1:94 Wft). De oplegging van een boete of een last onder dwangsom is wel publiceerbaar (art. 1:97-1:100 Wft).
Een aanwijzing wordt veelal gegeven in reactie op een overtreding, soms ook bij dreiging van een overtreding.1 Een aanwijzing strekt ook tot het opleggen van een verplichting: de te volgen gedragslijn. Een aanwijzing voldoet dus aan alle criteria om als bestuurlijke sanctie te gelden.2 Het heeft veelal het karakter van een herstelsanctie, gelijk de last onder dwangsom. Toch is een aanwijzing uitdrukkelijk geen sanctie.3 De wetgever ziet de aanwijzing (of zelfstandige last) als een instrument waarmee de toezichthouder voor de rechtspersoon kan concretiseren welke verplichtingen voor hem voortvloeien uit een overtreden norm. De aanwijzing is bovendien een zelfstandige last. Die “zelfstandigheid” houdt in dat er geen stok achter de deur aan is verbonden, zoals bij de last onder dwangsom. DNB en de AFM kunnen dus geen last onder dwangsom of bestuurlijke boete opleggen voor het enkele niet-naleven van de gegeven aanwijzing.
Toch is de naleving van de aanwijzing geenszins vrijblijvend. De term “zelfstandige last” is zelfs wat misleidend. De niet-naleving ervan geeft de toezichthouder de bevoegdheid om een stille curator te benoemen.4 Men kan daarom spreken van een last onder stille curatele. Bovendien kan de niet-naleving leiden tot strafvervolging wegens het niet-voldoen aan een bevoegd gegeven ambtelijk bevel.5 De Pensioenwet voorziet ook in een eigen strafbaarstelling met bedreiging van een strafrechtelijke boete uit de vierde categorie.6
Meestal wordt de soep niet zo heet gegeten; het proportionaliteitsbeginsel staat daaraan in de weg.7 Duurt na de aanwijzing de onderliggende overtreding voort, dan kan de toezichthouder bovendien een sanctie opleggen voor die onderliggende overtreding.8 Hij kan bijvoorbeeld een last onder dwangsom opleggen. Omdat de aanwijzing geen sanctie is, staan cumulatie en het “ne bis in idem”-beginsel daar niet aan in de weg.9
De niet-naleving van een aanwijzing vormt ook een toezichtsantecedent en kan daarom nog een rol spelen bij de (her)toetsing van de betrouwbaarheid van een (mede)beleidsbepaler.10 Met het oog op de bescherming van de belangen van de begunstigden kan de toezichthouder het geven van de aanwijzing en de inhoud ervan bovendien openbaar maken.11