4.2.1 Openheid of geslotenheid van rechtsordes

De geschiedenis van het legaliteitsbeginsel, beschreven in hoofdstuk 2, laat zien dat een strikt wetspositivistische leer historisch gezien eerder uitzondering dan regel is geweest. In de Verlichting kreeg het wetspositivisme kortstondig de status van onveranderlijk uitgangspunt van het strafrecht, maar dat veranderde in de negentiende eeuw al snel. Rechtsordes verschillen in het aantal en type rechtsbronnen dat wordt erkend als bron van strafrechtelijke aansprakelijkheid. Daarmee kan het strafrecht al dan niet een gesloten systeem worden.

Een gesloten rechtsorde kent een wetspositivistische leer of formeel rechtsbegrip, wat tot uitdrukking komt in het lex scripta-beginsel. Het wetspositivisme bepaalt dat alleen de wet een gedraging tot strafbaar feit kan bestempelen. Is een gedraging niet in de wet omschreven als strafbaar feit, dan mag die gedraging niet bestraft worden. Dit negatieve rechtsprincipe wordt gezien als een sluitingsnorm op primair niveau.1 Indien een strafrechtsstelsel deze norm bevat kan het worden gekarakteriseerd als een gesloten stelsel. Iedere gedraging kan in dat stelsel worden gekwalificeerd: als een in de wet omschreven strafbaar feit, of als een niet-strafbare gedraging.2

De rechtsorde blijft open indien er geen afgebakend corpus van teksten is waarop aansprakelijkheid kan worden gebaseerd, maar er in plaats daarvan een materieel rechtsbegrip wordt gehanteerd. Dit is het geval indien jurisprudentie, gewoonterecht of andere vormen van ongeschreven recht als bron van het materiële strafrecht worden geaccepteerd. Dat een gedraging niet in het geschreven recht als strafbaar feit is bestempeld, leidt niet noodzakelijk tot de conclusie dat de gedraging geen strafbaar feit is.3 De rechter kan bijvoorbeeld bepalen dat er een lacune bestaat in het recht en deze lacune opvullen met gewoonterecht.

Bij ontstentenis van een primaire sluitingsregel kan het stelsel eventueel op secundair niveau worden gesloten, bijvoorbeeld door een (al dan niet geschreven) regel die de rechter opdraagt lacunes te signaleren en vervolgens alsnog te voorzien in een juridische normering.4 De strafrechtelijke bronnencatalogus bepaalt of de rechtsorde op het primaire niveau van de gedragsnormen open of gesloten is. Ook wanneer een strafrechtsstelsel dus op secundair niveau gesloten zou zijn, wordt in het vervolg het materiële strafrecht in een dergelijk stelsel beschouwd als open systeem.

Het al dan niet gesloten zijn van de rechtsorde op primair niveau heeft op verschillende manieren gevolgen voor de invulling van het legaliteitsbeginsel. Indien de rechtsorde gesloten is, is de taak van de rechter beperkt tot het interpreteren van de wet en heeft hij geen wezenlijke rechtsvormende taak.5 In een open rechtsorde heeft de rechter meer vrijheid en ook meer verantwoordelijkheid in het vormen van recht. Daaruit volgt dat de rechtsvormende taak in sterkere mate verdeeld is over de wetgever en de rechter, terwijl in een gesloten stelsel die taken gescheiden zijn. In een gesloten rechtsorde maakt de wetgever regels voor algemene toepassing, en de rechter past ze toe in het concrete geval. In een open stelsel beslist de rechter nog steeds voor het individuele geval, maar uit die individuele beslissingen kunnen wel algemene regels voortvloeien. Volgens Koekkoek zijn rechtsregels in Angelsaksische rechtstradities daarom niet per definitie algemeen: ze zijn juist in beginsel voor het concrete geval geformuleerd.6 In dat geval zijn feit en rechtssubject immers niet herhaalbaar en verwisselbaar.7

Op basis van de rechtspositivistische conceptie zal een lex scripta-norm en dus een gesloten rechtsorde de voorkeur genieten, terwijl vanuit de rechtenconceptie het gebruik van jurisprudentie en gewoonterecht als grondslag voor strafrechtelijke aansprakelijkheid minder problematisch is. De vraag wat dan de grenzen zijn bij het formuleren van strafrechtelijke aansprakelijkheid door de strafrechter, zal uitvoerig aan de orde komen in hoofdstuk 6.