7.5.6 De zorgplicht van (het bestuur van) de vennootschap jegens de kapitaalverschaffer zonder stemrecht

Uit de rechtspraak volgt dat de vennootschap een bijzondere zorgplicht heeft ten opzichte van haar minderheidsaandeelhouders.1 In de VIBA-beschikking2 overwoog de OK onder meer: “Waar reeds in het algemeen geldt dat een vennootschaptegenover haar minderheidsaandeelhouders de nodige zorgvuldigheid in achtdient te nemen brengt bedoeld risico in het onderhavige geval met zich dat devennootschap een verhoogde zorgplicht heeft mogelijke verstrengeling van belangenvan de vennootschap met die van een haar controlerend aandeelhouder tevoorkomen alsmede – in verband daarmee – dat naar behoren opening van zakenwordt gegeven.”

Niet alleen heeft de vennootschap een bijzondere zorgplicht jegens haar minderheidsaandeelhouders; die zorgplicht heeft de vennootschap ook jegens certificaathouders, zo volgt bijvoorbeeld uit de De Hooge Bergsche Golfclub/De Rotte Bergen-beschikking.3 Het ging in deze beschikking om certificaathouders in een vennootschap, welke vennootschap een golfbaan exploiteert. De OK overwoog: “(…) De certificaathouders zijn niet alleen economisch gerechtigd in het kapitaalvan de vennootschap en uit dien hoofde bij haar beleid en gang van zaken betrokken, te meer nog nu de certificaten met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven, zij hebben daarnaast ingevolge artikel 15 van de Administratievoorwaardende bevoegdheid de Stichting – in haar hoedanigheid van aandeelhoudstervan de vennootschap – te instrueren hoe zij haar stem in de algemenevergadering van aandeelhouders van de vennootschap dient uit te oefenen eningevolge de statuten van de vennootschap voorts nog het recht een algemenevergadering van aandeelhouders van de vennootschap bijeen te – doen – roepen.Behalve ingevolge deze vennootschapsrechtelijke betrokkenheid staan zij bovendienin een bijzondere verhouding tot de vennootschap doordat zij in vergaande matebetrokken zijn bij en belang hebben bij de wijze waarop de bedrijfsmatigeactiviteiten van de vennootschap worden uitgeoefend. De weigering van de vennootschapde door de certificaathouders gewenste algemene vergadering van aandeelhouderste doen plaatsvinden is een ernstige miskenning van de rechten en belangenalsmede van de positie van haar certificaathouders.”4 en “Ook de door decertificaathouders aan de vennootschap verweten – hiervoor in 3.4 vermelde –feitelijke gedragingen van de vennootschap (waarvan de Ondernemingskamer hetaannemelijk acht dat zij zich hebben voorgedaan) geven blijk van het niet in achtnemen van de door de vennootschap jegens haar certificaathouders, mede gezienhun hiervoor vermelde bijzondere rechten en belangen, in acht te nemen zorgvuldigheid.(…)”.5 De OK concludeert dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van de vennootschap te twijfelen, zodat het doen van een onderzoek gerechtvaardigd is.

De zorgplicht van de vennootschap jegens certificaathouders volgt ook uit de Lenda/Muntal-beschikking van de OK.6 Het ging om een situatie waarin een van de certificaathouders indirect bestuurder is en de andere certificaathouder niet bij het bestuur van de vennootschap betrokken is. In dat geval rust op de vennootschap een bijzondere zorgplicht jegens die laatste certificaathouder om een zo groot mogelijke openheid te betrachten, zeker ingeval van (mogelijk) tegenstrijdige belangen. Indien niet duidelijk is wat de voorwaarden van een transactie zijn, mogelijk sprake is van tegenstrijdig belang en het bestuur niet voldoet aan herhaalde verzoeken om informatie, voldoet het bestuur niet aan haar zorgplicht. Onder meer deze omstandigheden leverden volgens het hof gegronde redenen op om aan de juistheid van het beleid te twijfelen, zodat een enquête is gelast. Uit de Langen/Flora Beheerbeschikking volgt dat een vergelijkbare zorgvuldigheidsplicht ook geldt voor de STAK jegens haar minderheidscertificaathouders.7

De jurisprudentie over de zorgplicht van (het bestuur van) de vennootschap jegens minderheidsaandeelhouders en certificaathouders van, met name, de OK is sterk casuïstisch. In tal van omstandigheden wordt deze zorgplicht aangenomen. Vaak is sprake, zoals uit de hiervoor aangehaalde jurisprudentie blijkt, van een samenloop van omstandigheden, bijvoorbeeld een meerderheid-minderheid-situatie, een belangentegenstelling of -verstrengeling en het (in het kader daarvan) niet of onvoldoende informatie verschaffen of het niet of niet in voldoende mate betrachten van openheid. Indien het bestuur van de vennootschap geconfronteerd wordt met een meerderheidsaandeelhouder dan kan het bestuur teneinde aan haar zorgplicht jegens de kapitaalverschaffer zonder stemrecht te voldoen in voorkomend geval vernietiging van het besluit vorderen dan wel een enquêteverzoek indienen.8

Tot slot wijs ik er op dat niet alleen op het bestuur van de vennootschap een zorgplicht jegens de minderheidsaandeelhouder rust. Uit de beschikking van de OK van 7 mei 2008 volgt dat ook de raad van commissarissen een bijzondere zorgplicht jegens minderheidsaandeelhouders heeft: “De aan een raad van commissarissen inhet vennootschappelijke belang opgedragen taak brengt onder meer mee dat deraad van commissarissen, indien een minderheidsaandeelhouder bevreesd is dat dejegens hem door de organen van de vennootschap en bij de vennootschap betrokkenbelanghebbenden in acht te nemen bijzondere zorgplicht wordt of zal wordengeschonden en daarover zorgen uit en vragen stelt, serieus dient om te gaan meten in te gaan op die zorgen en die vragen. Een raad van commissarissen dient inzo’n geval datgene te doen wat in redelijkheid van hem kan worden verwacht om debezorgdheid bij de minderheidsaandeelhouder weg te nemen.”9

Ik meen dat de in de jurisprudentie ontwikkelde zorgplicht van (het bestuur van) de vennootschap jegens minderheidsaandeelhouders en certificaathouders ook voor de kapitaalverschaffers zonder stemrecht, die tot de kring van betrokkenen behoren, geldt. Zoals ik reeds betoogde, is de positie van de kapitaalverschaffer zonder stemrecht in veel gevallen te vergelijken met de positie van de minderheidsaandeelhouder.