7.7.4 Hoofdregel leent zich niet voor gevallen van kennisversplintering

208. Het element ‘betrokkenheid’ is niet voor niets een onderdeel van de in dit hoofdstuk geformuleerde hoofdregel voor standaardsituaties. Toerekening die louter gebaseerd is op de functie van de functionaris is niet geschikt voor gevallen waarin de wetende functionaris niet of nauwelijks betrokken is bij het te beoordelen aspect van de rechtsverhouding, met andere woorden: bij gevallen van kennisversplintering. In par. 6.3.8 kwam al aan de orde dat datzelfde geldt voor art. 3:66 lid 2 BW. De door mij voorgestelde hoofdregel voor toerekening van kennis van functionarissen legt het risico op het achterwege laten van maatregelen door de wetende functionaris bij de rechtspersoon. Is de relevante informatie echter bekend bij een functionaris die met de rechtsverhouding in kwestie niets te maken heeft, dan mag niet zonder meer van de functionaris worden verwacht dat hij maatregelen treft.

Om in geval van kennisversplintering bij de rechtspersoon het risico te kunnen leggen dat naar aanleiding van de informatie geen maatregelen zijn getroffen, is een grotere normatieve stap nodig. Dat vergt een regel met meer ruimte voor nuance dan de hoofdregel voor standaardgevallen. Een weging van alle omstandigheden van het geval zal dan moeten plaatsvinden.1

209. Het BGH beoordeelde gevallen van kennisversplintering aanvankelijk meermaals met behulp van analoge toepassing van § 166 BGB. Daarbij hanteerde het BGH dan een ruime opvatting van het begrip ‘rechtshandeling’.

De in § 166 BGB bedoelde rechtshandeling zou niet alleen de rechtshandeling zijn die door de gevolmachtigde of Wissensvertreter wordt verricht, maar ook een rechtshandeling van een andere functionaris in een ander tijdvak.2 Indien die regel onverkort wordt toegepast, leidt dat er echter toe dat de kennis van alle functionarissen van de rechtspersoon in alle gevallen voor altijd aan de rechtspersoon wordt toegerekend. § 166 BGB biedt immers geen aanknopingspunt voor enige beperking, evenmin overigens als art. 3:66 lid 2 BW. Onder Duitse juristen bestaan felle tegenstanders van analoge toepassing van § 166 BGB in geval van kennisversplintering. Zij vinden bijvoorbeeld dat § 166 BGB niet op dergelijke gevallen ziet (vgl. par. 6.3.8), dat kennis van niet-betrokken medewerkers op geen enkele grond mag worden toegerekend of dat kennistoerekening uitsluitend mag afhangen van de strekking van de norm die aan kennis een gevolg verbindt.3 Sinds 1996 hanteert het BGH in gevallen van kennisversplintering overigens een benadering die veel meer recht doet aan de omstandigheden van het geval.4