2.6 Het stemrechtloze aandeel op hoofdlijnen

De kritiek op het ontbreken van het stemrechtloze aandeel in het ambtelijk voorontwerp heeft uiteindelijk tot introductie van het stemrechtloze aandeel geleid. In de vorige paragraaf beschreef ik die ontwikkeling en besprak ik de argumenten om uiteindelijk toch voor het stemrechtloze aandeel te kiezen. In deze paragraaf bespreek ik het stemrechtloze aandeel op hoofdlijnen.

Art. 2:228 BW, meer in het bijzonder lid 5, introduceert het stemrechtloze aandeel. De statuten kunnen bepalen dat, in afwijking van de hoofdregels van art. 2:228 lid 1 tot en met 4 BW, aan aandelen geen stemrecht in de algemene vergadering is verbonden. Een dergelijke regeling kan slechts worden getroffen ten aanzien van alle aandelen van een bepaalde soort of aanduiding waarvan alle aandeelhouders instemmen of waarvan voor de uitgifte in de statuten is bepaald dat daaraan geen stemrecht in de algemene vergadering is verbonden. De aandelen worden in de statuten als stemrechtloos aangeduid. Ten aanzien van stemrechtloze aandelen kan niet op grond van art. 2:216 lid 7 BW worden bepaald dat zij geen recht geven tot deling in de winst of de reserves van de vennootschap.

Met de introductie van het stemrechtloze aandeel in de flex-BV is ook de definitie van de BV, zoals verwoord in art. 2:175 lid 1 BW, gewijzigd. Dat artikellid omschrijft de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid als een rechtspersoon met een in een of meer overdraagbare aandelen verdeeld kapitaal. De aandelen zijn op naam gesteld. Een aandeelhouder is niet persoonlijk aansprakelijk voor hetgeen in naam van de vennootschap wordt verricht en is niet gehouden boven het bedrag dat op zijn aandelen behoort te worden gestort in de verliezen van de vennootschap bij te dragen, onverminderd het bepaalde in art. 2:192 BW. Ten minste één aandeel met stemrecht1 wordt gehouden door een ander dan en anders dan voor rekening van de vennootschap of een van haar dochtermaatschappijen. Voor invoering van de flex-BV werd de BV in art. 2:175 lid 1 (oud) BWomschreven als een rechtspersoon met een in aandelen verdeeld maatschappelijk kapitaal. Aandeelbewijzen worden niet uitgegeven; de aandelen zijn niet vrij overdraagbaar. Een aandeelhouder is niet persoonlijk aansprakelijk voor hetgeen in naam van de vennootschap wordt verricht en is niet gehouden boven het bedrag dat op zijn aandelen behoort te worden gestort in de verliezen van de vennootschap bij te dragen. Het verbod tot uitgifte van aandeelbewijzen in met inwerkingtreding van de flex-BV komen te vervallen.

De wetgever heeft gekozen voor een eenvoudige regeling van het stemrechtloze aandeel. De wetgever verdedigt die keuze door aansluiting te zoeken bij de regeling voor flexibel stemrecht (art. 2:228 lid 4 BW), waarbij evenmin is gekozen voor een uitgebreide regeling voor aandelen die relatief gezien weinig zeggenschap hebben.2 Uit paragraaf 2.3 bleek reeds dat in de ons omringende landen er ook wel voor gekozen is in bepaalde gevallen het stemrecht van een stemrechtloos aandeel te doen herleven. Ook Faasen en Schwarz hebben dat bepleit.3 Doel van de eenvoudige regeling is tevens de complicaties, zoals door de expertgroep genoemd, te voorkomen.4 Ik verwijs naar paragraaf 2.5.2 over het ambtelijk voorontwerp van het wetsvoorstel.

Nadat sinds de jaren zeventig van de vorige eeuw al een pleidooi gehouden is voor het stemrechtloze aandeel, welk pleidooi zich in de consultatie van de eerste tranche van het ambtelijk voorontwerp vanuit de praktijk heeft voortgezet, wordt het aandeel dan ook na introductie daarvan positief ontvangen.5 De eerder in het kader van het pleidooi voor het stemrechtloze aandeel naar voren gebrachte argumenten worden daarbij vaak herhaald.

Echter, er is ook een aantal kritiekpunten op het stemrechtloze aandeel, zoals de wetgever dat heeft geïntroduceerd. Ik kom daarop in paragraaf 4.2 en paragraaf 6.2 bij de verdere bespreking van het stemrechtloze aandeel en in hoofdstuk 9, waarin ik onder meer aanbevelingen doe, terug.

Het stemrechtloze aandeel kan blijkens de wettekst statutair worden gecreëerd voor uitgifte of na uitgifte daarvan. Na uitgifte van een aandeel kan het daaraan verbonden stemrecht slechts worden ontnomen indien alle houders van die aandelen daarmee instemmen.6

De stemrechtloze aandeelhouder heeft alle aandeelhoudersrechten, behalve het stemrecht en het voorkeursrecht ex art. 2:206a BW, tenzij – wat het voorkeursrecht betreft – de statuten anders bepalen.7 Zo heeft de stemrechtloze aandeelhouder wel vergaderrecht en winstrecht. Op grond van het bepaalde in art. 2:346 BW kunnen stemrechtloze aandeelhouders onder de in dat artikel geformuleerde voorwaarden een enquêteverzoek indienen. Ook kunnen zij zich tot de rechter wenden met de vordering tot vernietiging van een besluit op grond van art. 2:15 BW.8 Hierbij speelt tevens de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid een rol.9 Op de rechten van de stemrechtloze aandeelhouder ga ik in paragraaf 6.2 nader in.

Uit de definitie van de BV volgt dat er altijd één aandeel met stemrecht moet zijn, zodat in de algemene vergadering altijd tot besluitvorming kan worden overgegaan. Daarvoor is – uiteraard – stemrecht vereist.10

Een aandeel kan niet zowel stemrechtloos als winstrechtloos zijn, zo volgt uit art. 2:190 BW. Rechten die stemrecht noch aanspraak op uitkering van winst of reserves omvatten, worden niet als aandeel aangemerkt. Aan een stemrechtloos aandeel zal daarom altijd enig recht op uitkering van winst of reserves verbonden moeten zijn.11 Daarom bepaalt de laatste volzin van art. 2:228 lid 5 BW dat ten aanzien van stemrechtloze aandelen niet op grond van art. 2:216 lid 7 BW kan worden bepaald dat zij geen recht geven tot deling in de winst of de reserves van de vennootschap. Art. 2:216 lid 7 BW voorziet in de mogelijkheid dat de statuten bepalen aandelen van een bepaalde soort of aanduiding geen of slechts beperkt recht geven tot deling in de winst of reserves van de vennootschap. Daaruit volgt dat wel sprake kan zijn van een stemrechtloos aandeel met beperkt winstrecht of een beperkt recht op de reserves van de vennootschap.

Geheel stemrechtloos is het stemrechtloze aandeel niet. Naast art. 2:216 lid 8 jo. lid 6 volgt dat bijvoorbeeld ook uit art. 2:231 lid 4 BW.12 Ik kom daarop in paragraaf 6.2.3.6 en paragraaf 6.2.3.7 terug.

Het stemrechtloze aandeel moet worden onderscheiden van het aandeel met een variabele verdeling van stemrecht, zoals bedoeld in art. 2:228 lid 4 BW. Het wettelijk uitgangspunt is dat het stemrecht zich evenredig verhoudt tot de nominale waarde van de aandelen (art. 2:228 lid 2 en 3 BW). Daarvan kan echter op grond van art. 2:228 lid 4 BW worden afgeweken. Bij statuten kan daarom worden voorzien in een flexibel stemrecht.13 Op het flexibele stemrecht ga ik in dit onderzoek niet in. Onderwerp van het onderzoek is immers de kapitaalverschaffer zonder stemrecht.

Het stemrechtloze aandeel moet eveneens worden onderscheiden van het aandeel waarop geen stem kan worden uitgebracht, zoals bedoeld in art. 2:228 lid 6 BW. Dat lid bepaalt (onder meer) dat voor een aandeel dat toebehoort aan de vennootschap of aan een dochtermaatschappij daarvan in de algemene vergadering geen stem kan worden uitgebracht; evenmin voor een aandeel waarvan een van deze vennootschappen de certificaten houdt.

In de flex-BV kunnen op hoofdlijnen de volgende soorten aandelen worden onderscheiden:14

De wetgever heeft tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel nog eens de voor- en nadelen van het stemrechtloze aandeel geschetst:17

Dit onderzoek ziet op het stemrechtloze aandeel als bedoeld in art. 2:228 lid 5 BW. De door Portier gegeven definitie (‘stemrechtloze aandelen zijn aandelen die geen stemrecht hebben in de algemene vergadering’) lijkt mij als uitgangspunt juist, te meer omdat de wetgever heeft bedoeld een eenvoudig stemrechtloos aandeel te introduceren.22 In paragraaf 4.2.4 zal ik die definitie verder aanscherpen.

In verband met de invoering van het stemrechtloze aandeel zijn ook art. 2:24d, 2:63a, 2:152, 2:175, 2:190, 2:194, 2:206a, 2:220, 2:224a, 2:242, 2:252, 2:262 en 2:346 BW aangepast. Waar nodig zal ik in dit onderzoek op deze artikelen nader ingaan.