1.1 Afbakening en terminologie: het pre-insolventie- of zelfstandig dwangakkoord

Met de term “dwangakkoord” wordt gedoeld op een mechanisme waarbij een voorstel, een akkoord, aan een groep vermogensverschaffers1 van een schuldenaar wordt voorgelegd en in stemming gebracht en onder bepaalde voorwaarden aan tegenstemmende partijen kan worden opgelegd. De binding van de tegenstemmende minderheid is gebaseerd op een democratische beslissing van een vóór stemmende meerderheid. Omdat de tegenstemmende partijen tegen hun wil kunnen worden gebonden, wordt gesproken van een “dwangakkoord.”

Onder een dwangakkoord versta ik in dit boek niet een akkoord dat tot stand komt op basis van de vaststelling dat de onthouding van medewerking aan het akkoord misbruik van recht oplevert (het “Payroll” leerstuk2). De totstandkoming van een dergelijk akkoord berust niet primair op een mechanisme dat voorziet in besluitvorming bij meerderheid maar komt tot stand in het kader van het “gewone” civiele recht met toepassing van het leerstuk misbruik van bevoegdheid.3

Onderwerp van studie is een insolventierechtelijk mechanisme dat tegenstemmende partijen bindt louter bij gratie van meerderheidsbesluitvorming of een rechterlijke vaststelling dat aan bepaalde economische criteria is voldaan, zonder dat het uitbrengen van een tegenstem noodzakelijkerwijs hoeft te kwalificeren als misbruik van bevoegdheid in civielrechtelijke zin.4

Voor bindende werking tegen tegenstemmende partijen is in de regel, ook als alle vereiste meerderheden vóór hebben gestemd, een beslissing van een rechter nodig. In de Nederlandse context noemt men deze beslissing de homologatiebeslissing. Vanwege deze vereiste rechterlijke tussenkomst wordt het dwangakkoord vollediger ook wel aangeduid als een “gerechtelijk dwangakkoord.” Ik hanteer kortheidshalve ook wel de term “akkoord” of “dwangakkoord” in plaats van “gerechtelijk dwangakkoord.”

Een dwangakkoord zou men niet alleen binnen de context van insolventie, maar ook buiten de context van insolventie kunnen toepassen (voor zover de toepasselijke wetgeving daarin voorziet). Engelse akkoordregelingen zoals de Engelse scheme of arrangement en de Engelse Company Voluntary Arrangement (CVA) zijn bekende voorbeelden. Deze procedures zijn volledig buiten het kader van insolventie toe te passen, dat wil zeggen in de situatie waarbij de schuldenaar solvent is.

Met de term “insolventie” doel ik op de financiële toestand van een schuldenaar. Waar ik spreek van insolventie doel ik niet zozeer op balanstechnische insolventie5 (tenzij ik dat uitdrukkelijk aangeef) maar op insolventie op kasstroombasis (cash flow insolvency) waarbij de schuldenaar niet meer in staat is aan zijn opeisbare verplichtingen te voldoen.

In dit boek bespreek ik alleen de mogelijkheid van toepassing van een dwangakkoord binnen de context van insolventie en pre-insolventie (zie hieronder verder over de term pre-insolventie). De mogelijke toepassing van een dwangakkoord in een situatie waarbij de schuldenaar nog solvent is, acht ik onwenselijk en bespreek ik verder niet.6

Verder beperk ik mij in dit boek tot de situatie waarbij de schuldenaar een insolvente vennootschap is die een onderneming drijft. De situatie waarbij de schuldenaar een natuurlijk persoon is, laat ik behoudens een enkele terloopse opmerking buiten beschouwing.

Een dwangakkoord binnen het raamwerk van een formele insolventieprocedure kent het Nederlands recht in de artikelen 138 e.v. Fw (het faillissementsakkoord), artikelen 252 e.v. Fw (het surseance-akkoord) en artikelen 329 e.v. Fw (het WSNP akkoord). Deze bestaande Nederlandse regelingen zal ik in dit boek, op een enkele opmerking na, niet bespreken.7 Ik abstraheer van de bestaande Nederlandse regelingen en bespreek het concept van een dwangakkoord in het algemeen; dat wil zeggen het nut en de mogelijke wenselijkheid ervan, wat het doel ervan zou moeten zijn en hoe het zou moeten worden vormgegeven.

Een dwangakkoord dat is toe te passen buiten het kader van een formele insolventieprocedure wordt ook wel aangeduid als een “pre-insolventie” of “hybride” procedure. De term “hybride” is weinig verhelderend en zal ik verder niet gebruiken. De term “pre-insolventie” kan ook verwarrend zijn en vergt daarom een korte uitleg. Een pre-insolventieprocedure wordt doorgaans niet toegepast zonder dat daar financiële aanleiding toe bestaat. Het is juist vanwege het feit dat de onderneming in financiële problemen verkeert en insolvent is of dreigt te raken dat men de procedure toepast. In zoverre is een “pre-insolventieprocedure” wel degelijk als een insolventieprocedure te beschouwen.

Met de term “pre-insolventieprocedure” beoogt men veelal aan te geven dat de akkoordprocedure plaatsvindt buiten het kader van wat men zou kunnen aanduiden als een traditionele of formele insolventieprocedure, zoals in de Nederlandse context surseance of faillissement. Ook beoogt men met de term “pre-insolventie” de situatie aan te duiden waarin insolventie te verwachten is maar de schuldenaar nog niet in de toestand verkeert dat hij daadwerkelijk heeft opgehouden zijn opeisbare verplichtingen te voldoen. De term pre-insolventie zal ik in deze beide betekenissen gebruiken. Daarmee doel ik dus zowel op het procedurele gegeven dat de schuldenaar zich buiten een formele meeromvattende insolventieprocedure zoals surseance of faillissement bevindt (zie ook hierna) als op de financiële toestand van verwachte (maar nog niet daadwerkelijk ingetreden) insolventie. Waar ik spreek over de toestand “buiten insolventie” bedoel ik ook buiten pre-insolventie. In de toestand “buiten insolventie” is insolventie dus ook niet te verwachten. Uit de context zal blijken dat ik soms met insolventie tevens pre-insolventie bedoel. Voor de rechtvaardiging om een dwangakkoord toe te passen is insolventie namelijk met pre-insolventie gelijk te stellen.8

Procedures die in het financiële stadium van pre-insolventie en buiten het kader van een formele meeromvattende insolventieprocedure zijn toe te passen, zijn voor de hand liggend als pre-insolventieprocedures aan te duiden (“pre-insolvency proceedings”). De Engelse scheme of arrangement en de Engelse Company Voluntary Arrangement (CVA), toegepast in zo’n vroegtijdig stadium van naderende of dreigende betalingsonmacht, zijn daarvan de archetypes. Deze regelingen zijn overigens ook buiten het financiële stadium van pre-insolventie toe te passen.9

De mij bekende pre-insolventieprocedures zijn allen akkoordprocedures. Men zou dus ook kunnen spreken over een pre-insolventieakkoordprocedure of, korter, een pre-insolventieakkoord. Omdat een pre-insolventieakkoord buiten het kader van een meeromvattende insolventieprocedure zoals surseance of faillissement tot stand te brengen is, spreek ik ook wel van een “zelfstandig dwangakkoord.”

Een pre-insolventieprocedure bestaat niet noodzakelijkerwijs uitsluitend uit een dwangakkoordmechanisme. In dit boek en elders wordt voorgesteld een regeling voor een pre-insolventieakkoord aan te vullen met enkele ondersteunende wettelijke voorzieningen, zoals een specifiek moratorium en een voorziening voor het beëindigen of voortzetten van contracten. Voor zover men het mechanisme inclusief dergelijke ondersteunende voorzieningen wenst aan te duiden, dekt de term “pre-insolventieprocedure” beter de lading dan “pre-insolventieakkoord.”

Pre-insolventieprocedures worden ook wel aangeduid als “out of court proceedings”. Dit is niet zuiver. Men beoogt hiermee aan te geven dat de procedure wordt toegepast buiten het kader van een formele meeromvattende insolventieprocedure. De Europese Commissie spreekt in haar aanbeveling (de “Aanbeveling”) inzake een nieuwe aanpak van faillissement en insolventie van een “preventief herstructureringsstelsel” (“preventive restructuring framework”) ter voorkoming van een “formele insolventieprocedure” (“formal insolvency proceedings”) zonder aan te geven wat zij dan onder een formele insolventieprocedure verstaat.10 De “preventieve” akkoordprocedures die de Europese Commissie op het oog heeft, zijn in ieder geval wel “in court”. Zij vereisen in de regel een rechterlijke beslissing die men in Nederland zou aanduiden als “homologatie”, in Engeland als “sanctioning”, en in Amerika als “confirmation”. De Europese Commissie hanteert in haar Aanbeveling voor deze rechterlijke beslissing in de Engelse taalversie ook de term “confirmation” en in de Nederlandse taalversie gebruikt zij het woord “bevestiging.”11 Hoe het ook zij, het gaat om een beslissing die in rechte wordt gegeven. Ook voorgestelde ondersteunende voorzieningen zoals het gelasten van een specifiek moratorium zouden een rechterlijke ingreep vereisen. Helemaal “out of court” zijn deze pre-insolventie of “preventieve” procedures dus niet.

Wat een “formele insolventieprocedure” is en wat niet, is ook niet volledig duidelijk. Een akkoordprocedure zou men ook als een formele procedure kunnen omschrijven. De procedure is doorgaans vastgelegd in de wet (in formele zin), schrijft dwingend een aantal in acht te nemen formaliteiten voor en vereist formele goedkeuring van de rechter. Dit lijkt mij allemaal behoorlijk formeel. Stelt men de beperking dat de procedure alleen binnen insolventie is toe te passen (waarmee ik nu dus tevens pre-insolventie bedoel), dan zou het niet vreemd zijn een pre-insolventieprocedure als een formele insolventieprocedure aan te merken.

Met de term “formele insolventieprocedure” doelt men op de traditionele, meeromvattende en met algemene publiciteit omgeven insolventieprocedures, zoals in de Nederlandse context surseance of faillissement, die meer rechtsgevolgen met zich brengen dan de rechtsgevolgen die voortvloeien uit een akkoord zelf (er wordt bijvoorbeeld een curator of bewindvoerder benoemd, de schuldenaar verliest geheel of gedeeltelijk het beheer en de beschikking over zijn vermogen, een algemeen moratorium treedt in werking, algemene bekendmaking van de insolvente toestand van de schuldenaar vindt plaats, er bestaan speciale voorzieningen voor arbeidsovereenkomsten, huurovereenkomsten en andere wederkerige overeenkomsten, de curator of bewindvoerder heeft de bevoegdheid bepaalde transacties te onderzoeken en te vernietigen en bestuurders wegens onbehoorlijk bestuur aansprakelijk te stellen, etc.).

Een “preventieve procedure” die volgens de Europese Commissie beoogt een formele insolventieprocedure te voorkomen, kan echter ook ruimere gevolgen hebben dan de gevolgen die strikt uit het akkoord zelf voortvloeien. Zo zou volgens de Europese Commissie de rechter een specifiek moratorium moeten kunnen gelasten en is de benoeming van een insolventiefunctionaris niet uitgesloten. Zoals hierna zal blijken, is het wenselijk om pre-insolventieprocedures uit te rusten met bepaalde voorzieningen voor lopende contracten.12 De grens tussen een “preventieve” procedure en de “formele insolventieprocedure” die de preventieve zou moeten trachten te voorkomen, is dan ook een vloeiende.

Dit boek gaat over het pre-insolventieakkoord (in nog niet bestaande maar in conceptuele vorm). Daar bedoel ik dus mee i) een dwangakkoord, dat ii) gerechtelijk is in de zin dat een rechterlijke homologatiebeslissing in beginsel vereist zal zijn om het akkoord aan tegenstemmers op te leggen, iii) dat uitsluitend is toe te passen in de context van financiële insolventie (inclusief pre-insolventie), en iv) zelfstandig tot stand is te brengen buiten en volledig los van de bestaande meeromvattende insolventieprocedures van surseance en faillissement.

Omdat de Nederlandse praktijk vaak in internationale herstructureringen met buitenlandse akkoordregelingen in aanraking komt, Engels daarin de voertaal is en de Angelsaksische akkoordregelingen daarin (vooralsnog) de boventoon voeren, is de in gebruik geraakte terminologie doorspekt van het Engels. Ingeburgerde Engelse termen, zoals “in the money” en “out of the money”13 zal ik in Engelse vorm blijven hanteren zonder telkens geforceerd op zoek te gaan naar de best mogelijke Nederlandse vertaling daarvan. Ik hoop dat de taalpuristen mij het gebruik van deze anglicismen niet al te kwalijk nemen. Omgekeerd zal ik vaak Nederlandse termen gebruiken om de buitenlandse tegenhangers aan te duiden, zoals akkoord (in plaats van “plan” of “scheme”), homologatie (in plaats van “confirmation” of “sanctioning”), enzovoorts.

In dit boek spreek ik vaak van “tegenstemmende klassen”, “een klasse die tegen stemt” of “een bij meerderheid tegenstemmende klasse”. Al deze uitdrukkingen zijn niet helemaal accuraat. Ik bedoel ermee aan te geven dat de vereiste meerderheid binnen de klasse niet is behaald om het akkoord als door die klasse aangenomen te beschouwen. Dit betekent echter niet noodzakelijkerwijs dat de klasse of een meerderheid binnen de klasse daadwerkelijk tegen heeft gestemd. Het is best mogelijk dat een meerderheid vóór heeft gestemd, zij het niet met de vereiste gekwalificeerde meerderheid om instemming met het akkoord aan die klasse toe te dichten. Deze nuance breng ik verder niet aan. Ik spreek omwille van het gemak en de leesbaarheid in verschillende bewoordingen van (bij meerderheid) tegenstemmen of verwerpen waarbij het mij er steeds om gaat dat de vereiste meerderheid voor instemming niet is behaald.