III.7.4.3 Toetsingskader voor de toepassing van opsporingsmethoden in overeenstemming met het nemo-teneturbeginsel

De laatste deelvraag die in deze paragraaf wordt behandeld, is aan welke criteria (uit de theorie en/of het positieve recht) moeten opsporingsmethoden worden beoordeeld op hun overeenstemming met het nemo-teneturbeginsel? Hierboven is uiteen gezet dat de rechtspraak van het EHRM overeenkomt met de bescherming die het beginsel vanuit de theorie beoogt te bieden, terwijl de Hoge Raad (enkel) met betrekking tot de bescherming van documenten die geen verklaring bevatten een andere lijn volgt. Omdat EHRM-rechtspraak en theorie dichtbij elkaar liggen, baseer ik mij voor criteria voor de toetsing van opsporingsmethoden aan het nemo-teneturbeginsel aan in die rechtspraak ontwikkelde punten.

Uit de rechtspraak volgt dat het EHRM drie criteria gebruikt om het handelen van de opsporingsautoriteiten te toetsen: (1) de mate en aard van dwang die werd gebruikt om het bewijs te verkrijgen; (2) relevante waarborgen in de procedure en; (3) de manier waarop het bewijs wordt gebruikt. De aard en mate van dwang en de relevante waarborgen tezamen vormen de toets voor de ongeoorloofdheid van de dwang. De manier waarop het bewijs wordt gebruikt vormt de toets voor de beperking van de procesautonomie doordat bewijs, dat in strijd met de wil van de verdachte en/of de rule of law is verkregen, voor strafrechtelijke relevante beslissingen wordt gebruikt. De aard van de dwang die in de arresten over het nemo-teneturbeginsel een rol spelen zijn: (1) geldstraffen; (2) gevangenisstraffen; (3) tortuur, onmenselijke of vernederende behandeling; (4) schending van het recht op respect voor het privéleven en; (5) schending van andere eerlijk procesrecht-onderdelen. In de zaken waarin een gevangenisstraf werd gebruikt om informatie van de verdachte te verkrijgen, werd telkens geoordeeld dat dit een ongeoorloofde aard van dwang is.1 Hetzelfde geldt (natuurlijk) voor een schending van het folterverbod (onafhankelijk van de gradatie).2 Voor deze vormen van dwang is de mate van dwang derhalve irrelevant. Wat betreft de geldstraffen, de laatste categorie aard van dwang, is juist de mate van dwang relevant. In beginsel is de aard van dwang geoorloofd, onder andere het belastingrecht en het verkeers(straf)recht zouden niet kunnen bestaan zonder deze vorm van dwang. Voor de beoordeling of het nemo-teneturbeginsel is geschonden doordat bewijs in een strafrechtelijke procedure is gebruikt nadat het in bijvoorbeeld het belastingrecht onder dwang van een geldboete is verkregen, is de hoogte van de financiële sanctie beslissend.

Anders dan het EHRM, dat het gebruik van door een schending van artikel 8 EVRM verkregen bewijs niet als schending van artikel 6 EVRM ziet, bepleit ik wel doorwerking van artikel 8 EVRM schendingen. Mijns inziens is dus ook een schending van het recht op respect voor privéleven een bepaalde aard van dwang die ongeoorloofd is. Door het recht op respect op privacy uit te zonderen van de ongeoorloofde middelen, bestaat de kans dat inbreuken op dat mensenrecht niet in voldoende mate worden gesanctioneerd om toekomstige schendingen te voorkomen. Wat is de drijfveer voor de opsporende autoriteiten om in overeenstemming met het recht te handelen (wat meestal moeilijker is), als duidelijk is dat in strijd met het recht handelen ook acceptabel is? Het material based nemo-teneturbeginsel heeft als gevaar dat elk bewijsmiddel dat onafhankelijk van de wil bestaat en door schendingen van mensenrechten wordt verkregen zonder problemen in een strafproces kan worden gebruikt. Door artikel 8 EVRM uit te zonderen van de ongeoorloofde middelen bij een means based nemo-teneturbeginsel vindt hetzelfde, maar dan op kleine schaal, plaats. Dat lijkt mij onwenselijk. Mijns inziens levert een mensenrechtschending altijd ongeoorloofde dwang op. Door de schending kan op een onvoorzienbare, niet integere, buitenproportionele of dissubsidiaire wijze bewijs worden verzameld waarmee de verdachte ook geen rekening kan en hoeft te houden. Daarnaast ‘objectiveert’ het de verdachte als informatiebron terwijl zijn positie als subject van mensenrechten (waardoor hij onafhankelijke en persoonlijke (levens)beslissingen kan nemen) een knauw krijgt. Dit terwijl het nemo-teneturbeginsel mijns inziens juist bescherming biedt tegen ongeoorloofde handelingen – en een mensenrechtenschending kan niet anders dan ongeoorloofd zijn – om onder andere de autonome positie van de verdachte in het proces te verwezenlijken. Ten slotte dient de overheid niet te profiteren van onrechtmatigheden op het gebied van bewijsverkrijging. Het is onrechtvaardig om een verdachte een strafbaar feit te verwijten terwijl hij blijkbaar enkel kan worden veroordeeld indien voor de bewezenverklaring gebruik wordt gemaakt van onrechtmatig verkregen bewijs (anders doet de kwestie niet ter zake).

Overigens kunnen de aard en mate van dwang worden gereduceerd door relevante waarborgen op te nemen of kan juist het ontbreken van of niet volgen van relevante waarborgen de mate van dwang verhogen. Een waarborg in de Ierse The Offences against the State Act 1939, waarvan het EHRM de toepassing van artikel 52 in de zaken Quinn en Heaney & McGuinness in strijd met het nemo-teneturbeginsel achtte, had kunnen zijn dat de onder dwang van 6 maanden gevangenisstraf verkregen verklaringen niet tegen de verdachte zelf maar enkel tegen ander of als startinformatie wordt gebruikt. Als in Jalloh de voorgeschreven medische procedure in acht was genomen met betrekking tot het toedienen van het braakmiddel was waarschijnlijk artikel 3 EVRM niet geschonden en had geen ongeoorloofde dwang plaats gevonden. Voor de toepassing van bijvoorbeeld (neuro)geheugendetectie, en dan vooral om de betrouwbaarheid te kunnen controleren tegen gevaren van lekkage van informatie, is volgens mij een belangrijke waarborg dat elk verhoor dat voorafgaand aan de afname ten minste auditief wordt opgenomen. Anders is achteraf nooit te controleren of opsporingsambtenaren, door informatie prijs te geven, een onschuldige verdachte daderkennis hebben gevoerd.

Als aan de hand van de aard en mate van dwang en de (afwezigheid van) relevante waarborgen wordt geconcludeerd dat ongeoorloofde dwang is gebruikt waardoor bewijs is verkregen, dan is de volgende toets of dat bewijs vervolgens in het strafproces wordt gebruikt. Hierbij wil ik in beginsel geen beperking aanbrengen in ‘gebruik’. Gebruik zoals in de zaak Saunders, waarbij de jury dagenlang werd geconfronteerd met door de aanklager voorgelezen verklaringen die Saunders in het bestuursrecht had afgelegd om aan te tonen dat verklaringen in het strafrecht leugenachtig zijn en zijn zwijgen in een kwaad daglicht te stellen, beïnvloeden de procespositie van de verdachte. Ook het direct gebruiken van het bewijs voor een bewezenverklaring, zoals bij het overdragen van documenten in de Nederlandse zaken over de BAWR-gegevens en Tripod-analyse, tast de procespositie van de verdediging aan. Elk gebruik van bewijs dat op ongeoorloofde wijze is verkregen en waardoor de verdediging in zijn autonomie wordt aangetast, levert mijns inziens een schending van het nemo-teneturbeginsel op.