7.5.3 Onder bezwarende titel

Van Doesum geeft aan dat bij een juridische fusie een bezwarende titel ontbreekt.1 Uit het arrest Tolsma is af te leiden dat sprake is van een dienst onder bezwarende titel, indien tussen de verrichter en de ontvanger van de dienst een rechtsbetrekking bestaat waarbij over en weer prestaties worden uitgewisseld, en de door de dienstverrichter ontvangen vergoeding de werkelijke tegenwaarde vormt voor de aan de ontvanger verleende dienst.2

Is een tegenprestatie te constateren wanneer de presterende partij van rechtswege ophoudt te bestaan? Dat lijkt onmogelijk.3 De verdwijnende rechtspersoon houdt niets over dat als werkelijke tegenwaarde kan worden gezien van de overgang.

De enige tegenprestatie die is waar te nemen is de uitgifte van aandelen aan de aandeelhouders van de verdwijnende rechtspersoon.4 Daarnaast kan op basis van artikel 4 Richtlijn 78/855/EEG aan iedere aandeelhouder een betaling van maximaal 10% van de waarde van de deelneming worden toegekend, als vervolmaking van de ruilverhouding. Die betaling, in aandelen en mogelijk deels in contanten, moet dan worden aangemerkt als de werkelijke tegenwaarde voor de prestatie die de verdwijnende rechtspersoon heeft verricht aan verkrijgende rechtspersoon. Een vergoeding kan op zichzelf in natura worden voldaan.5 Echter, gezien het feit dat de deelneming en de eventuele bijbetaling de ruilverhouding vormt voor de waarde van de deelneming van de aandeelhouder in de verdwijnende vennootschap, kan naar mijn idee niet worden geconcludeerd, dat indien al sprake is van een tegenprestatie, een rechtstreeks verband bestaat tussen die vergoeding en de prestatie van de verdwijnende rechtspersoon.6 De deelneming in de verkrijgende rechtspersoon en de eventuele bijbetaling in contanten vloeit daarbij rechtstreeks voort uit het loutere eigendom van de aandelen in de verdwijnende rechtspersoon.7 Ik sluit mij daarom aan bij de conclusie van Van Doesum.