9.12.5 Functie/positie/deskundigheid van de functionaris

376. De functie van de wetende functionaris, diens positie in de hiërarchie en diens deskundigheid hangen als omstandigheid nauw samen met de voorzienbare relevantie van de informatie. Hoe voorzienbaar die relevantie is of behoort te zijn, zal immers deels afhangen van de functie, positie of deskundigheid van de wetende functionaris. Aan de zijde van de handelende functionaris hangt deze omstandigheid samen met de omstandigheid ‘aanleiding tot het opvragen van informatie’. Het kan van de functie, positie of deskundigheid van de functionaris afhangen of wordt geoordeeld dat hij voldoende aanleiding had om bepaalde informatie te raadplegen.

In hoofdstuk 8 formuleerde ik vier criteria om te toetsen in hoeverre de functie van een lid van een orgaan aanleiding geeft om diens kennis aan de rechtspersoon toe te rekenen: 1) vertegenwoordigingsbevoegdheid, 2) informatiepositie, 3) instructie- of uitvoeringsmacht, 4) verantwoordelijkheid voor het belang van de rechtspersoon. Deze criteria zijn voor ‘gewone’ functionarissen ook bruikbaar. Zo bepaalt de informatiepositie van een functionaris (in hoeverre is hij op de hoogte van wat elders in de organisatie speelt?) mede in hoeverre de relevantie van bepaalde informatie voor hem voorzienbaar is. De macht om andere functionarissen te instrueren naar aanleiding van de informatie en de verantwoordelijkheid omdat te doen,1 leiden ertoe dat een verzuim om kennis door te geven of te raadplegen eerder voor rekening van de rechtspersoon zal komen. De vertegenwoordigingsbevoegdheid van de functionaris zal vooral in vertrouwensgevallen kunnen bijdragen aan toerekening: bij een vertegenwoordigingsbevoegde functionaris mag de wederpartij er gemakkelijker op vertrouwen dat het, om de rechtspersoon te informeren, volstaat om de informatie door te geven aan deze functionaris.

377. De vier criteria verklaren in geval van kennisversplintering bij andere functionarissen dan leden van organen echter niet volledig de rol die de factor ‘functie’ speelt. Zo kan ook de deskundigheid van de functionaris bepalen in hoeverre de relevantie van informatie voor hem voorzienbaar is. Bovendien beperkt het organisatiebeginsel het gewicht dat mag worden gehecht aan de factor functie/positie/deskundigheid. Van de rechtspersoon mag worden verwacht dat hij zodanige medewerkers aanneemt en zijn medewerkers zodanig opleidt dat die in staat zijn om de relevantie te herkennen van de informatie die zij normaal gesproken bij hun werkzaamheden verkrijgen, om die informatie op te slaan en om die informatie door te leiden naar de afdeling of collega die naar aanleiding daarvan de geëigende maatregelen kan nemen. Dat brengt mee dat een lage positie van de wetende functionaris binnen de hiërarchie van de organisatie of zijn gebrek aan deskundigheid in beginsel niet in de weg staat aan toerekening bij kennisversplintering.

Dat een lage positie of deskundigheid a priori geen ‘excuus’ vormt, wordt geïllustreerd door Rabobank Gorredijk en de – op dit punt – mijns inziens onterechte kritiek die Klaassen en Loesberg daarop hebben geuit. Klaassen en Loesberg achten de positie van de betrokken bancaire medewerker van belang. Van een accountmanager kunnen eerder maatregelen worden verwacht dan van een eenvoudige baliemedewerker.2 Zij vinden dat de Hoge Raad op dit punt nauwkeuriger had moeten zijn.3 Loesberg hecht ook waarde aan de deskundigheid van de wetende functionaris: “Van de hoger opgeleide, gespecialiseerde werknemer mag eerder worden verwacht dat hij bedacht is op mogelijke consequenties voor een ander onderdeel van de bank van een uitsluitend voor het bancaire bedrijf bedoelde mededeling, dan van een baliemedewerker mag worden verwacht”.4 Ik acht hun kritiek onterecht, omdat de voorzienbare relevantie van de door de notaris doorgegeven informatie zo groot was. Het overlijden van een rekeninghouder of polishouder heeft altijd grote gevolgen voor de relatie tussen de erfgenamen daarvan en de bank resp. de verzekeraar. Het is ook een gebeurtenis die zich geregeld voordoet in het bankbedrijf en bij assurantietussenpersonen. Ik vind niet onbegrijpelijk dat van de bank die tevens assurantietussenpersoon is, wordt verwacht dat die ervoor zorgt dat de medewerkers die bevoegd zijn om de tenaamstelling van een bankrekening te wijzigen en de blokkering daarvan te bewerkstelligen, zich realiseren dat zij de gegevens die daartoe aanleiding hebben gegeven, moeten doorgeven aan de assurantieafdeling. Eenzelfde gedachte is terug te vinden in Ponzi-zwendel: daar oordeelde het Hof Den Haag dat van voldoende gekwalificeerde (balie)medewerkers in redelijkheid kon worden verwacht dat zij vraagtekens plaatsten bij het ongebruikelijke karakter van de overboekingen waartoe zij opdracht kregen van de rekeninghouder (het betrof mutaties van tienduizenden of honderdduizenden euro’s per dag over een particuliere betaalrekening).5 Het is de verantwoordelijkheid van de rechtspersoon om medewerkers ter zake voldoende op te leiden.

378. In Duitse arresten wordt nergens de positie of deskundigheid van de wetende of handelende functionaris genoemd als factor van gewicht. Dat is niet verbazingwekkend, nu de Organisationspflicht geacht kan worden mede een plicht in te houden om de juiste functionaris op de juiste plek in de organisatie aanwezig te hebben. In Knollenmergel6 speelt de functie van de wetende functionaris wel een rol, maar het ging daar niet om zijn positie in de hiërarchie. Van belang in die casus was dat de wetende functionaris alleen een publiekrechtelijke taak uitoefende en zijn kennis ook uitsluitend in dat kader had verkregen. Hij werd niet geacht om, zonder bijzondere aanleiding, die kennis door te geven aan een collega van een andere afdeling die namens de gemeente grond verkocht.

Er is één type gevallen waarin het BGH consistent acht slaat op de positie van de wetende functionaris, maar ook daar hangt dit samen met de publiekrechtelijke taakuitoefening. Het betreft de verjaring van regresaanspraken van (publiekrechtelijke) sociale verzekeraars. Meermaals heeft het BGH geoordeeld dat indien het onderdeel van de sociale verzekeraar dat de uitkeringen verzorgt, kennis krijgt van omstandigheden die aanleiding geven tot regres op een derde (bijvoorbeeld degene die de arbeidsongeschiktheid van de uitkeringsgerechtigde heeft veroorzaakt) de verjaringstermijn voor de regresaanspraak nog niet gaat lopen. Dat gebeurt pas op het moment dat de ambtenaar van de dienst die belast is met het voorbereiden en te gelde maken van regresaanspraken kennis van die omstandigheden krijgt. Het moet gaan om een ambtenaar die bevoegd is om te beslissen over het al dan niet instellen van een rechtsvordering. Een plicht tot organisatie van de communicatie tussen de uitkeringsafdeling en de regresafdeling bestaat in dit verband niet, omdat de laedens er geen recht op heeft dat de gelaedeerde haar organisatie zo inricht dat de verjaringstermijn op een zo vroeg mogelijk tijdstip gaat lopen.7 Het BGH oordeelt ook bij privaatrechtelijke verhoudingen dat op de gelaedeerde in het algemeen geen Obliegenheit rust om in het belang van de laedens onderzoek te verrichten opdat de verjaringstermijn zo vroeg mogelijk gaat lopen.8 De consequentie dat ook in het kader van verjaring ten aanzien van privaatrechtelijke organisaties geen hoge eisen mogen worden gesteld aan de informatie-uitwisseling tussen verschillende afdelingen, heeft het BGH echter niet getrokken. Integendeel: in 2012 oordeelde het BGH dat zijn jurisprudentie op dit punt haar grond vindt in de eerbiediging van de bevoegdheidsverdeling tussen ambtelijke diensten.9

379. In beginsel staat de lage positie van de wetende functionaris dus niet de toerekening van zijn kennis aan de rechtspersoon in de weg. Ontvangt de wetende functionaris de informatie echter min of meer toevallig en is de informatie van dien aard dat een functionaris in zijn positie daar normaal gesproken niet mee wordt geconfronteerd, dan rechtvaardigt dit wel terughoudendheid bij de toerekening. Stel dat een klant van een bank naar het callcenter van de bank belt om te vragen of een bepaald filiaal ook op zaterdag open is. Hij laat daarbij vallen dat hij kort geleden getrouwd is. Mogelijk is die informatie relevant voor de fiscale behandeling van de hypothecaire schuld van de klant, maar zou alleen een hypotheekspecialist van de bank met voldoende fiscale kennis die relevantie herkennen. Ik kan mij voorstellen dat niet van de bank zal worden gevergd dat zij elke callcentermedewerker zodanig opleidt dat die deze relevantie herkent. Zie over deze problematiek ook de bij randnummer 372 aangehaalde opmerking van Veegens in zijn noot onder Erven Davids/Oelschlager.

Behoorde het juist typisch tot de functie van de wetende functionaris om de informatie waarover het geschil gaat, op te slaan of door te leiden, dan zal sterke aanleiding bestaan om zijn kennis aan de rechtspersoon toe te rekenen.

380. De hoge hiërarchische positie van een wetende functionaris zal soms wel veel gewicht in de schaal leggen, juist vanwege zijn informatiepositie, instructiemacht en verantwoordelijkheid. Hoe hoger de plaats van een functionaris binnen de organisatie, hoe beter hij in beginsel zal weten wat er binnen de diverse afdelingen van de organisatie speelt (in plaats van alleen binnen zijn eigen afdeling) en hoe meer van hem verwacht zal worden dat hij de relevantie van bepaalde informatie inziet. Voor een hogere functionaris is de drempel ook lager om zich te bemoeien met het werk van andere functionarissen. Dit betekent echter niet dat kennis van leidinggevenden per definitie moet worden toegerekend aan de rechtspersoon, zelfs niet die van bestuurders. Tjittes lijkt dit wel te bepleiten, hoewel niet duidelijk is of hij bij zijn opmerking dat kennis van organen per definitie dient te worden toegerekend aan de rechtspersoon, ook gevallen van kennisversplintering op het oog heeft.10 Leidinggevenden zullen doorgaans juist niet op de hoogte zijn – en kunnen ook niet redelijkerwijs verwacht worden op de hoogte te zijn – van alle details van de zaken waarvoor zij verantwoordelijk zijn: hoe hoger zij in de hiërarchie staan, des te meer zij slechts op hoofdlijnen informatie zullen ontvangen. Staat de gebeurtenis waarvoor hun kennis relevant is, ver af van het informatieniveau waarop de leidinggevende normaal gesproken opereert, dan zal de relevantie van de kennis voor de leidinggevende mogelijk niet voldoende voorzienbaar meer zijn om nog te mogen verwachten dat de leidinggevende wetende functionaris zijn kennis doorleidt naar de handelende functionaris.11

381. Het hof Arnhem hechtte in Hoogenboom/Nijmidon12 waarde aan het feit dat de wetende functionaris13 bestuurder was van de rechtspersoon waarvan de kennis onderwerp was van geschil. Mede nu de wetende functionaris bestuurder was, mocht wederpartij Hoogenboom erop vertrouwen dat die bestuurder zijn kennis, opgedaan uit eerdere contacten met Hoogenboom, zou delen met de andere bestuurder (met wie Hoogenboom op enig moment onderhandelingen voerde).

Is de wetende functionaris een commissaris van de rechtspersoon, dan kan op andere wijze gewicht toekomen aan de omstandigheid functie/positie. De mogelijkheid om het risico op kennisversplintering te beheersen is een zwaarwegende ratio voor het toebedelen van het risico op kennisversplintering aan de rechtspersoon (zie par. 4.2.2). Het risico dat een commissaris de relevantie van bepaalde informatie ontgaat, is voor de rechtspersoon moeilijker te beheersen dan bij andere functionarissen. Commissarissen hebben minder mogelijkheden om informatie te raadplegen dan veel operationele medewerkers. Commissarissen zullen veelal geen toegang hebben tot de databases die operationele medewerkers raadplegen bij de uitoefening van hun functie, en veel commissarissen hebben slechts bij uitzondering contact met medewerkers op een lager niveau dan het bestuur of één managementlaag daaronder. Al met al zal bij een commissaris eerder aanleiding bestaan om te toetsen of, gezien de functie en positie van de commissaris, de relevantie van de informatie voor hem voldoende voorzienbaar was. Getoetst zal moeten worden of de commissaris de informatie, ondanks zijn afstand tot het dagelijkse reilen en zeilen van de vennootschap, had behoren door te geven.

Handelend functionaris zal een commissaris niet snel zijn: de raad van commissarissen vertegenwoordigt de vennootschap immers zelden extern (zie voor uitzonderingen par. 8.6.2). Is de commissaris wel handelend functionaris, dan kan diens functie en positie juist meebrengen, net als bij een bestuurder, dat zijn onwetendheid de rechtspersoon zwaarder wordt aangerekend dan die van een lager geplaatste werknemer.

382. Wanneer het wetende individu uitsluitend aandeelhouder is van de rechtspersoon en niet tevens een functionaris, dan speelt de omstandigheid ‘functie/positie’ op andere wijze een rol. De aandeelhouder heeft geen verantwoordelijkheid voor het belang van de vennootschap, althans geen verantwoordelijkheid die verder strekt dan zich te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd (art. 2:8 BW). De aandeelhouder heeft in beginsel geen rol in de relatie tussen de vennootschap en derden. De rechtspersoon kan ook maar beperkt beheersen welke informatie aandeelhouders bereikt en door hen wordt benut. Het bestuur heeft ten aanzien van aandeelhouders geen instructiemacht. De omstandigheid dat het wetende individu slechts aandeelhouder is van de vennootschap, noopt tot terughoudendheid bij de toerekening van diens kennis aan de rechtspersoon. Voor het Duitse recht heeft het BGH in 1990 geoordeeld dat wetenschap van een aandeelhouder in beginsel niet leidt tot wetenschap van de vennootschap.14 Een aandeelhouder zal zelden handelend functionaris zijn, tenzij hij als enig aandeelhouder de ava vormt en een extern werkend besluit neemt (zie par. 8.8.2). Een andere mogelijke uitzondering doet zich voor wanneer de aandeelhouder specifieke bemoeienis heeft met een bepaalde gebeurtenis, bijvoorbeeld indien hij bemiddelt bij het aangaan van een bepaalde transactie door de vennootschap. Van de rechtspersoon mag worden verwacht dat die ervoor zorgt dat de aandeelhouder in dat geval van voldoende informatie wordt voorzien én dat de informatie die de aandeelhouder verkrijgt, beschikbaar blijft voor andere functionarissen die daar op een later moment gebruik van moeten maken. De kennis van de moedervennootschap als aandeelhouder van de dochtervennootschap laat ik hier buiten beschouwing, omdat de toerekening van kennis van concernvennootschappen buiten het terrein van dit onderzoek valt.

383. Ten aanzien van de handelende functionaris geldt hetzelfde basisbeginsel als ten aanzien van de wetende functionaris: het is aan de rechtspersoon om ervoor te zorgen dat de handelende functionaris voldoende in staat is te herkennen wanneer hij nader onderzoek moet doen. Het is ook aan de rechtspersoon om ervoor te zorgen dat de handelende functionaris een goed functionerend informatiemanagementsysteem ter beschikking staat. Aan de functie of positie van de handelende functionaris komt dus in beginsel slechts beperkt gewicht toe. Dit kan anders zijn wanneer de bij de rechtspersoon aanwezige informatie zo weinig in lijn is met het type informatie waarop de handelende functionaris berekend moet zijn, dat hem in beginsel geen verwijt treft dat hij geen onderzoek heeft gedaan.

Ook hier weer zal een hoge positie van de functionaris aan de rechtspersoon kunnen worden tegengeworpen: hij is, méér dan lager geplaatste functionarissen, in staat om ervoor te zorgen dat hij vanuit de organisatie voldoende informatie krijgt om goed onderbouwde beslissingen te kunnen nemen.

384. Voor de deskundigheid van de functionaris geldt eenzelfde principe als voor diens positie in de hiërarchie: de rechtspersoon zal niet snel een beroep kunnen doen op het gebrek aan deskundigheid van de functionaris, nu het de verantwoordelijkheid van de rechtspersoon is om ervoor te zorgen dat zijn functionarissen berekend zijn op hun taak. Bezit de wetende of handelende functionaris een specifieke deskundigheid die maakt dat de relevantie van de informatie voor hem bij uitstek voorzienbaar was, respectievelijk dat er bij uitstek aanleiding bestond om informatie op te vragen of te raadplegen, dan zal de rechter aan de factor ‘deskundigheid van de functionaris’ groot gewicht mogen toekennen.

Kortom, als vuistregel kan worden gehanteerd: de lage positie of deskundigheid van de wetende functionaris is geen excuus voor het niet doorleiden van relevante informatie; de hoge positie of deskundigheid van de wetende functionaris is een aanleiding om zijn kennis juist sneller toe te rekenen.