6.3.5.3 Het arrest Floridienne-Berginvest

Het arrest Floridienne-Berginvest roept echter enige twijfel bij mij op. In dit arrest is (onder meer) de vraag aan de orde of een houdster die het houden van deelnemingen gepaard laat gaan met aan de btw onderworpen handelingen, ook als belastingplichtige optreedt voor zover zij aan deze deelnemingen leningen verstrekt. Het Hof van Justitie geeft ter beantwoording van deze vraag enkele handvatten aan de verwijzende rechter. Net als in Régie Dauphinoise geeft het Hof van Justitie eerst aan dat het verstrekken van kapitaal aan een derde tegen vergoeding niet kan worden uitgesloten van het btw stelsel (vergelijk met Régie Dauphinoise rechtsoverweging 17, hiervoor aangehaald). Vervolgens geeft het Hof van Justitie aan dat moet worden vastgesteld of deze economische activiteit wellicht van de werkingssfeer van de btw moet worden uitgesloten op grond van het feit dat deze niet wordt verricht door een als zodanig handelende belastingplichtige. Ik begrijp dit voorbehoud zo, dat het Hof van Justitie (opnieuw) het onderscheid wil maken tussen de particuliere kapitaalverstrekker die niet belastingplichtig is (of wordt) en de belastingplichtige kapitaalverstrekker. Ter zake oordeelt het Hof van Justitie dat er twee mogelijkheden zijn. Ten eerste kan de kapitaalverstrekking op zichzelf een economische activiteit van de als zodanig handelende belastingplichtige zijn en ten tweede kan de kapitaalverstrekking het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk vormen van de belastbare activiteit. Van de eerste mogelijkheid, zo vervolgt het Hof van Justitie, is met name sprake wanneer de handeling niet incidenteel plaatsvindt en bedrijfsmatig wordt uitgeoefend of met een commercieel oogmerk. Vervolgens oordeelt het Hof van Justitie dat het verstrekken van leningen door een houdster aan haar dochtervennootschappen waarin zij tegen vergoeding moeit niet binnen de werkingssfeer van de btw kan vallen op grond dat het gaat om een rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk van de belastbare activiteit, in de zin van het arrest Régie Dauphinoise. Er bestaat namelijk geen noodzakelijk of rechtstreeks verband tussen deze leningen en de dienstverrichtingen.1

Mijn hiervoor beleden twijfel bestaat erin dat het Hof van Justitie eerst herhaalt dat een kapitaalverstrekking in beginsel binnen de werkingssfeer van de btw valt om vervolgens aan te geven dat dit alleen leidt tot het verrichten van een dergelijke prestatie in de hoedanigheid van belastingplichtige wanneer het óf een economische activiteit van de belastingplichtige krachtens artikel 4 lid 2 Zesde BTW-Richtlijn (thans: artikel 9 Btw-richtlijn) is, óf een rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk. Toepassing van de verlengstukgedachte op de leest van Régie Dauphinoise had namelijk verondersteld dat het toepassen van de verlengstukgedachte niet dient om de kapitaalverstrekking binnen de belastbare activiteit te brengen, maar om aan te tonen dat deze niet als bijkomstig kan worden aangemerkt in de zin van artikel 19 lid 2 Zesde BTW-Richtlijn (thans: artikel 174 lid 2 onderdeel b Btw-richtlijn) of meer in algemene zin, op basis van het ontbreken van een economisch karakter niet als deel van de bedrijfsactiviteit is aan te merken. Met die gedachte strookt niet dat het Hof van Justitie de verlengstukgedachte noemt als op zichzelf staande mogelijkheid om de kapitaalverstrekking binnen de belastingplicht van Floridienne-Berginvest te brengen. Die stap is bovendien in ogenschijnlijke tegenspraak met de eerste vaststelling van het Hof van Justitie dat de kapitaalverstrekking tegen vergoeding op zichzelf niet kan worden uitgesloten van het btw-stelsel.2

A-G Fennelly geeft in zijn conclusie bij het arrest Floridienne-Berginvest overigens nog aan dat een eenvoudige herbelegging van overtollig kasgeld als lening aan deelnemingen in beginsel een commercieel of bedrijfsmatig karakter ontbeert en daardoor niet als economische activiteit kan worden aangemerkt. Naar mijn idee wordt deze situatie evenwel ondervangen door artikel 174 lid 2 Btw-richtlijn. Het uitlenen van overtollig kasgeld vormt ofwel het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit en heeft invloed op het evenredige aftrekrecht, of vormt geen verlengstuk van de belastbare activiteit en heeft geen invloed op het evenredige aftrekrecht. In beide gevallen is evenwel sprake van een economische activiteit voor zover het een kapitaalverstrekking tegen een niet-symbolische vergoeding betreft.