8.2 Kenmerken van de functie van organen

243. Naar mijn idee kan in standaardgevallen aan de hand van vier kenmerken worden verklaard waarom de kennis van een orgaan(lid) wel of niet geldt als kennis van de rechtspersoon: vertegenwoordigingsbevoegdheid, informatiepositie, instructie- en uitvoeringsmacht en verantwoordelijkheid voor het belang van de rechtspersoon. Deze vier kenmerken of gezichtspunten vormen wat mij betreft meer een hulpmiddel om te verklaren waarom zo’n groot gewicht wordt gehecht aan de kennis van organen dan een toetsingskader dat moet worden afgevinkt.

244. Het begrip vertegenwoordigingsbevoegdheid behoeft weinig toelichting. Verricht het orgaan bevoegdelijk een rechtshandeling namens de rechtspersoon, dan is in beginsel uitsluitend dat kenmerk relevant. Voor de bepaling van de inhoud en gevolgen van de rechtshandeling geldt de kennis van het orgaan als kennis van de rechtspersoon. Staat iets anders dan de inhoud of het rechtsgevolg van een rechtshandeling ter discussie, dan is de vertegenwoordigingsbevoegdheid een van de relevante kenmerken of gezichtspunten. Ook indien het orgaan geen rechtshandeling verricht, zorgt zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid er namelijk voor dat het orgaan rechtstreeks contact heeft met derden. Daarmee geeft het mede vorm aan de opvattingen die in het maatschappelijk verkeer leven over de kennis van de rechtspersoon.1 Doorgaans vertegenwoordigt het bestuur de rechtspersoon, maar er zijn gevallen waarin andere organen dat doen (zie par. 8.5 e.v.).

245. Met de informatiepositie van het orgaan(lid) doel ik op de mate waarin het orgaan(lid) uit hoofde van zijn functie toegang heeft tot informatie of informatie ontvangt uit andere delen van de organisatie. Hoe beter iemands informatiepositie, hoe beter hij in staat zal zijn om te beoordelen of naar aanleiding van de door hem ontvangen informatie maatregelen moeten worden getroffen. De rvc en de algemene vergadering zijn minder ingebed in de informatie-organisatie van de rechtspersoon dan het bestuur: zijn hebben doorgaans geen rechtstreekse toegang tot de databases en softwareprogramma’s waarmee ‘gewone’ functionarissen werken.

246. Hoe meer een orgaan(lid) daarnaast de macht heeft om de benodigde maatregelen zelf uit te voeren of andere functionarissen daartoe te instrueren, hoe beter hij in staat zal zijn om die maatregelen ook daadwerkelijk te treffen.2 Dat is waarop ik doel met instructie- en uitvoeringsmacht.

247. Met de verantwoordelijkheid voor het belang van de rechtspersoon doel ik op de collegiale verantwoordelijkheid van bestuur en rvc voor ‘het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming’ (art. 2:129 lid 5 BW/2:239 lid 5 BW resp. 2:140 lid 2 BW/2:250 lid 2 BW). Het wetsvoorstel Wbtr spreekt van ‘het belang van de rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming of organisatie’ (voorgesteld art. 2:9 lid 3 BW). Bestuur en rvc van de naamloze en besloten vennootschap moeten zich bij het uitvoeren van hun taken richten op het vennootschappelijk belang. Beide colleges hebben daarvoor bovendien een collegiale verantwoordelijkheid. Dit heeft, zoals hierna nog aan de orde zal komen, invloed op de mate van onderlinge kennisuitwisseling die mag worden verwacht van leden van deze organen. Een dergelijke verantwoordelijkheid voor het belang van de rechtspersoon hebben de algemene vergadering, aandeelhouders en leden van een vereniging of coöperatie niet. Hun vrijheid om hun eigen belangen na te streven wordt binnen het burgerlijk recht in beginsel slechts beperkt door de redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 BW).

248. Ik sluit niet uit dat deze vier elementen ook kunnen worden gebruikt om bij lagere functionarissen te bepalen of hun functie meebrengt dat zij maatregelen hadden behoren te treffen naar aanleiding van hun kennis. Gezien het brede palet aan mogelijke functies kan over de toepassing daarvan echter weinig méér worden gezegd. Die toepassing wordt ook bemoeilijkt door het gebrek aan aanknopingspunten in de wet. In het bijzonder is de verantwoordelijkheid van andere functionarissen dan organen voor het belang van de rechtspersoon niet vastgelegd in de wet. Het lijkt mij dat rechters veel vrijheid hebben om aan de hand van hetgeen door partijen wordt aangedragen hun eigen afweging te maken over de maatregelen die van een bepaalde functionaris verwacht mochten worden.