Einde inhoudsopgave
Uitbesteding in de financiële sector (O&R nr. 88) 2015/6.8.2.1
6.8.2.1 Duiding van de aanwijzing
mr. drs. P. Laaper, datum 01-09-2015
- Datum
01-09-2015
- Auteur
mr. drs. P. Laaper
- JCDI
JCDI:ADS594124:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Bank- en effectenrecht
Financieel recht / Financieel toezicht (juridisch)
Voetnoten
Voetnoten
Zie bijv. Jansen 2013, p. 173.
Art. 184 Sr.
De toezichtsvordering is geregeld in art. 5:20 Awb (zie ook par. 6.5.3.4) en de last onder dwangsom in art. 5:31d Awb (zie par. 6.8.3). De aanwijzing is wel gekenschetst als een last zonder dwangsom (Van Buuren e.a., 2011, p. 31). Andersom is de last onder dwangsom wel gekenschetst als een aanwijzing met dwangsom (Rb Rotterdam 15 september 2010, JOR 2010/311, m.nt. Nuyten).
Art. 5:2, lid 1, sub a, Awb definieert een bestuurlijke sanctie als: “een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting of onthouden aanspraak”. Een herstelsanctie strekt tot het ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, voorkomen van herhaling of het beperken van de gevolgen van een overtreding (art. 5:2, lid 1, sub b, Awb). Evenzo: Van Angeren 2013, p. 199 en Rogier2006, p. 45.
Art. 171, lid 1, Pw. Zie ook art. 1:75 Wft.
Met Rb Rotterdam 20 augustus 2007, JOR 2007/246, m.nt. Grundmann-van de Krol en m.nt. Jong) meen ik dat een verplichting tot onmiddellijke uitvoering zich moeilijk laat rijmen met een “redelijke termijn”, zelfs wanneer de aanwijzing slechts strekt tot het naleven van de wet door de overtreding per direct te staken. Ter uitvoering van de aanwijzing moet de onderneming immers acties ondernemen.
Art. 171, lid 1, Pw. Evenzo in art. 1:75, lid 1, Wft.
Een aanwijzing mag bijvoorbeeld ingrijpen in de samenstelling van het bestuur of ertoe strekken dat bepaalde activiteiten worden gestaakt (Kamerstukken II, 2003-2004, 29708, nr. 3, p. 42).
Rb Rotterdam 19 mei 2004, ECLI:NL:RBROT:2004:AP4624 (VPV). De aanwijzing gold voor de duur dat de bestuurders van de beheerder niet waren teruggetreden. De reden voor het geven van de aanwijzing lag in een negatief betrouwbaarheidsoordeel van DNB over deze bestuurders.
Rb Rotterdam 15 maart 2012, JOR 2012/153, m.nt. Affourtit (Vereenigde glasfabrieken). Zie ook: Maatman & Van der Graaf 2012.
Voor de VPV-zaak: CBb 27 september 2005, JOR 2006/11, m.nt. Somsen. Voor de zaak Vereenigde Glasfabrieken: CBb 10 september 2013, JOR 2013/312, m.nt. Kuiper & Voerman en Maatman & Van der Graaf 2013a.
Zie ook Jansen 2013, p. 182-183.
De ratio hiervan ligt in het rechtszekerheidsbeginsel. Zie Van Buuren e.a. 2011, p. 48-50, 59-61.
In het algemene bestuursrecht heet de aanwijzing een “zelfstandige last”.1 Een aanwijzing is een ambtelijk bevel.2 Ze vertoont verwantschap met de toezichtsvordering en de last onder dwangsom.3 Waar de last onder dwangsom slechts voor bepaalde overtredingen kan worden opgelegd, heeft de aanwijzingsbevoegdheid echter een generiek karakter. De aanwijzing lijkt op het eerste gezicht geen straf: ze is een zelfstandige last, een last zonder dwangsom. Desalniettemin is een aanwijzing een (herstel) sanctie: de toezichthouder legt namelijk een verplichting op.4
Met een aanwijzing verplicht de toezichthouder het pensioenfonds om binnen een door hem gestelde redelijke termijn een bepaalde gedragslijn te volgen.5 Een redelijke termijn kan kort zijn.6 De aanwijzingsbeschikking moet de punten bevatten waarop die gedragslijn ziet.7 Niettegenstaande de term “gedragslijn”, mag de aanwijzing ook een concrete individuele instructie inhouden.8 In de praktijk gebeurt dat ook. Zo gaf DNB in het verleden een zestal beleggingsinstellingen een aanwijzing zich niet langer te laten besturen door hun (gezamenlijke) beheerder.9 Een pensioenfonds ontving een aanwijzing om het aandeel van de beleggingsportefeuille dat in goud werd belegd af te bouwen van 13% naar een percentage tussen 1 en 3.10 Overigens werd in beide gevallen de aanwijzing onrechtmatig geacht wegens een gebrekkige motivering.11 Beide zaken onderstrepen wel de principiële bevoegdheid van de toezichthouder om zulke concrete instructies te geven. Is de aanwijzing niet zó concreet, dan moet hij toch voldoende duidelijk zijn omschreven.12 Het moet voor het pensioenfonds duidelijk zijn wat het moet doen of laten om aan de aanwijzing te voldoen en daarmee te voorkomen dat de toezichthouder sancties oplegt.13